Читать книгу GmbH-Recht - Harald Bartl - Страница 114

9

Gem Abs 1 muss die Gesellschaft als Handlungsorgan neben den Gesellschaftern zumindest einen Geschäftsführer haben. Ist das nicht der Fall, so ist die entspr Anmeldung zurückzuweisen. Bei der UG (haftungsbeschränkt) darf nur ein Geschäftsführer bestellt werden (s auch § 5a – Musterprotokoll; iÜ schon Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 36; Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 17). Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so kann die Gründung nach dem Musterprotokoll nicht erfolgen. Bei Fehlen oder Wegfall eines Geschäftsführers kann keine wirksame Anmeldung erfolgen (vgl § 8 Abs 2, 3). In diesen Fällen liegen Eintragungshindernisse vor (vgl BGH DB 1981, 1323 = BB 1981, 992). Fällt der Geschäftsführer durch Tod oder Abberufung weg, so liegt vor Eintragung ebenfalls ein Hindernis vor, das durch Neubestellung und Anmeldung beseitigt werden muss. Andernfalls kann nicht eingetragen werden (Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 3; auch Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 Rn 7; Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn 3 – auch zur Folge bei Eintragung trotz Wegfalls Vorgehen nach § 395 FamFG – str vgl hierzu Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 4). Entfällt der Geschäftsführer bei einer eingetragenen GmbH, so ist diese ohne Vertretung und besteht weiter; sie kann nicht durch Ordnungsgelder zu gesetzlichem Verhalten gezwungen werden (hierzu KGJ 45, 180; auch Baumbach/Hueck § 6 Rn 6). IÜ zur Pflicht der Gesellschafter zur Bestellung des Organs BGH WM 1985, 53. Diese Pflicht besteht nicht ggü dem Registergericht oder ggü den Gesellschaftsgläubigern (Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 7). Die Gläubiger können bei Dringlichkeit die Bestellung eines Notgeschäftsführers bei dem Registergericht beantragen (s insofern § 29 BGB; vgl u § 35). Zur Kernverantwortlichkeit der Geschäftsführer auch bei Ressortaufteilung oder ressortlosen Geschäftsführern OLG Koblenz 22.11.2007 – 6 U 11170/07 BeckRS 2008, 000370. Die §§ 74 ff HGB gelten nicht für GmbH-Geschäftsführer BGH ZIP 2008, 1719. Zum Bezugsrecht des Alleingesellschafter-Geschäftsführers bei Insolvenz ZIP 2008, 1738.

10

Wegen einer eventuellen Auflösung im Hinblick auf die mangelnde Einigung der Gesellschafter vgl u § 61 Abs 1.

11

Die Bestellung erfolgt grds durch Gesellschafterbeschluss (vgl u § 35; BGH DB 1987, 323, 324). Dies gilt auch für die Zeit vor der Eintragung (BGH BB 1981, 992 = DB 1981, 1323 = ZIP 1981, 609). Ohne eine Bestellung im Gründungsstadium scheitert das Eintragungsverfahren, da wesentliche Voraussetzungen der Eintragung nicht erfüllt werden können (vgl zB § 7 Abs 1, 8 Abs 1 Nr 2, Abs 2 – V; auch Baumbach/Hueck § 6 Rn 3).

12

Wird eine GmbH ohne Geschäftsführer versehentlich eingetragen, so entsteht die Gesellschaft wirksam. Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Ein Vorgehen des Registergerichts nach § 395 FamFG – früher § 142 FGG – ist denkbar (Baumbach/Hueck § 6 Rn 3; Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 10).

13

Hinsichtlich eines notwendigen Prozessvertreters kann das Prozessgericht unter den Voraussetzungen des § 57 ZPO eine Bestellung vornehmen. Das wird dieses Gericht freilich nur veranlassen, wenn die ordnungsgemäße Vertretung fehlt und iÜ für die andere Prozesspartei Gefahr im Verzug ist (Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 111). Es stellt sich die Frage, ob eine solche Konstellation auch während des noch laufenden Eintragungsverfahren erheblich werden kann (vgl zur Haftung der Vor-GmbH Ulmer ZIP 1996, 733).

14

Es empfiehlt sich für das Prozessgericht, bei dem Registergericht rückzufragen, damit „Doppelbestellungsakten“, zu denen es durchaus kommen kann, vermieden werden. Ist die Gesellschaft vor Eintragung vermögenslos, so kommt eine Eintragung im Hinblick auf die §§ 9 ff nicht in Betracht (vgl insofern BGH ZIP 1988, 1448 = NJW 1989, 220 – Löschung einer Vormerkung).

15

Die Gesellschaft kann nach ihrem Ermessen eine beliebige Anzahl von Geschäftsführern bestellen, sofern sie nicht gesellschaftsvertraglich zB auf eine Mindestzahl festgelegt ist (Ausnahme UG (haftungsbeschränkt) – vgl o Rn 7 sowie § 5a). Sieht die Satzung keine Vertretungsregelung vor, so gilt bei einer Mehrheit von Geschäftsführern § 35 Abs 1, 2 S 2 (Gesamtvertretung; vgl OLG Frankfurt ZIP 1983, 182). Im Hinblick hierauf empfiehlt es sich, im Gesellschaftsvertrag eine „offene“ Klausel zu wählen, die Flexibilität mit sich bringt. Andernfalls bereiten sich die Gesellschafter durch eine „enge“ Gestaltung unnötige Schwierigkeiten, wenn zB ein Geschäftsführer wegfällt. Unpraktikabel sind Bestimmungen, nach denen die Gesellschaft „mindestens zwei Geschäftsführer“ haben muss. Es kommt immer wieder vor, dass ein Geschäftsführer aus welchen Gründen auch immer ausscheidet. Dann erfordert die Satzung die Bestellung eines zweiten Geschäftsführers. Andernfalls ist die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß vertreten. Hier bleibt in diesen Fällen nur der Weg der aufwendigen Satzungsänderung bzw der sofortigen Bestellung eines zweiten Geschäftsführers, was angesichts der Personalfrage schwierig sein kann (zur Anmeldung der Vertretungsregelung bei Ersteintragung, anders bei UG, Krafka/Willer/Kühn Rn 971).

16

Es ist auch nicht zu empfehlen, die Geschäftsführer selbst in die Satzung mit aufzunehmen. Es ist hier fraglich, ob bei einem Ausscheiden eines in der Satzung aufgeführten Geschäftsführers eine Satzungsänderung erforderlich ist (vgl §§ 53 ff). Die damit verbundenen formalen Probleme sollte man durch eine unangreifbare Satzungsfassung vermeiden.

17

Folgende Fassung hat sich bewährt:

„Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Die Gesellschaftsversammlung kann einzelnen Geschäftsführern Alleinvertretungsrecht einräumen oder eine abweichende Vertretungsregelung treffen. Die Geschäftsführer sind von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.“

18

Durch diese Fassung ist der Normalfall und auch eine Ausnahmegestaltung erfasst. Die Gesellschafter haben freie Hand. Bei der UG (haftungsbeschränkt) darf nur ein Geschäftsführer bestellt werden, ferner sind Vertretungsmacht und die Befreiung von § 181 BGB zwingend vorgegeben (Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 22 – vgl hier o § 5a).