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III. Die „Qualifikation“ des Geschäftsführers

Sie ist geregelt in dem jetzigen Abs 2, der 2008 erheblich ergänzt worden ist. Nach wie vor können Gesellschafter auch Geschäftsführer sein. Soweit es sich um Fremdgeschäftsführer handelt, kann das AGG eingreifen (BGH 23.4.2012 – II ZR 163/10 – Krankenhausgeschäftsführer, Auslaufen des Vertrags, Bestellung eines Dritten; vgl hierzu auch Bauer/Arnold ZIP 2012, 597; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn 8). Für die Ein-Personen-GmbH und die UG gilt nichts Abweichendes (Besonderheiten des Musterprotokolls sind zu beachten). Bereits nach früherem Recht war der Ein-Personen-GmbH-Gesellschafter berechtigt, sich auch zum Geschäftsführer zu bestellen. § 181 BGB galt insofern nicht (BGHZ 56, 97). Es ist jedoch § 35 Abs 4 zu beachten. Auch bei der UG (haftungsbeschränkt) können sich die (der) Gesellschafter zum Geschäftsführer bestellen.

Voraussetzung ist, dass es sich um eine geschäftsfähige, natürliche Person handelt – vgl die §§ 104 ff BGB (zum Streit zwischen zwei Gesellschaftern über die „Qualifikation“ und Eignung eines von ihnen BGH BB 1981, 992 = DB 1981, 1323). Die Bestellung eines beschränkt Geschäftsfähigen ist nichtig (hierzu BayObLG Rpfleger 1982, 428; OLG Hamm GmbHR 1992, 671 = DB 1992, 1401). Es dürfen die in §§ 104 ff BGB anzutreffenden Ausnahmefälle nicht gegeben sein (Geschäftsunfähigkeit bzw beschränkte Geschäftsfähigkeit). Ausdrücklich sind „Betreute“ gem § 6 Abs 2 Nr 1 ausgeschlossen vgl auch KG Berlin GmbHR 2001, 33 = NZG 2001, 225 – Eintragung einer GmbH – Geschäftsunfähigkeit im Zeitpunkt der Gründung – Beschwerdebefugnis gegen Ablehnung des Amtslöschungsverfahrens – Aufzählung der Nichtigkeitsgründe des § 75: abschließend, weitere Mängel unbeachtlich – vorgehender Bestandsschutz der GmbH).

Juristische Personen können Anteile übernehmen. Ihre Bestellung zum Geschäftsführer scheidet aus. Das folgt aus dem Wortlaut des § 6 Abs 2 S 1.

Gegen die Bestellung von Nichtgesellschaftern bestehen keine Bedenken. Allerdings wird darauf hingewiesen, dass Bestellungen von Fremdgeschäftsführern mit Blick auf die zwingende Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bei der UG (haftungsbeschränkt) im Einzelfall bedenklich sein kann (Belehrungspflicht des Notars – vgl Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, 22).

Ausländer können zum Geschäftsführer bestellt werden. Sie müssen auch keinen Wohnsitz im Inland haben (hierzu Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 15; Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 14; Baumbach/Hueck § 6 Rn 9 jeweils mwN). Das gilt insb insoweit, als Satzungssitz und Veraltungssitz auseinanderfallen können (vgl § 4a). Weitere Nachweise (Sprache, Aufenthaltserlaubnis etc verlangt das Gesetz nicht. Tw wurde in der Lit insofern Einschränkendes vertreten (Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 14; Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 15). Das ist abzulehnen (zur zulässigen Bestellung und Eintragung Ausländers (nicht EU) OLG München 17.12.2009 – 31 Wx 142/09 NZG 2011, 871 = EWiR 2010, 247 (Schodder) 599; auch OLG Zweibrücken 9.9.2010 – 3 W 70/10 (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zur unzulässigen Bestellung von Nicht-EU-Ausländern und jederzeitigen Einreisemöglichkeit). Insb wird zwischen EU- und Nicht-EU-Bürgern unterschieden (Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 14; Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 19; vgl auch OLG Köln GmbHR 1983, 48; 1984, 157). Hierzu Wachter MittBayNotK 1999, 534; Teichmann IPRax 2000, 110; OLG Frankfurt BB 2001, 852 = GmbHR 2001, 433 – Bestellung eines US-Staatsangehörigen zum Geschäftsführer nicht unzulässig – Nichterforderlichkeit des Visums oder Genehmigung der Ausländerbehörde; vgl allerdings OLG Köln NJW-RR 1999, 1637 = GmbHR 1999, 343 (Ls) – Nicht-EU-Bürger mit Wohnsitz außerhalb der EU, Visumspflicht und restriktive Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen durch die Ausländerbehörden; LG Gießen GmbHR 2000, 1099 (Ls) = EWiR § 6 GmbHG 1/2000, 861 Wachter – Geschäftsführer aus Nicht-EU-Staat USA; OLG Zweibrücken GmbHR 2001, 435 – Zuständigkeit für Sitzverlegung bei bisherigem Registergericht bis zur Eintragung der Satzungsänderung – keine Eintragung eines ausländischen Geschäftsführers (Rumäne – jetzt anders) ohne jederzeitige Einreisemöglichkeit – Löschung von Amts wegen nach § 395 FamFG früher § 142 Abs 1 S 1 FGG. Dem indessen schon früher grds nicht zu folgen; vgl Baumbach/Hueck § 6 Rn 9; Miller DB 1983, 977; Bartl BB 1977, 571, 575; auch OLG Frankfurt NJW 1977, 1595; OLG Celle DB 1977, 993; OLG Düsseldorf GmbHR 1978, 110; OLG Braunschweig DB 1983, 706. Denn nunmehr kann der Verwaltungssitz abw vom Satzungssitz vorgesehen werden, um die Mobilität etc der GmbH zu erleichtern (vgl § 3). Die Belehrung nach § 8 Abs 3 S 2 (BZRG) kann auch durch einen ausländischen Notar etc erfolgen. Sie kann auch schriftlich vorgenommen werden. Das ist nunmehr ausdrücklich § 8 Abs 3 S 2 ausgeführt (hierzu Wachter GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 12; auch Gehrlein/Witt/Volmer 5. Kap Rn 25). Früher war dies fraglich. (Wolff ZIP 1995, 1489; vgl auch LG Ulm Rpfleger 1988, 108; vgl auch hier die Voraufl). Der Kreis der Belehrungspflichtigen bzw –berechtigten ist iÜ auf weitere Personen erstreckt worden Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder Konsularbeamter).

Standesrechtliche Vorschriften stehen einer Geschäftsführerbestellung registerrechtlich nicht entgegen (zB Stb, RA etc, hierzu Baumbach/Hueck § 6 Rn 12; Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 21; aA die unzutr Entscheidung des LG Köln DB 1964, 365).

Verfassungsrechtliche und verwaltungsrechtliche Bestimmungen können einer Bestellung bei Mandatsträgern und Beamten grds nicht entgegenstehen (Baumbach/Hueck § 6 Rn 12; vgl Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 15). Anwaltsgesellschaften etc müssen verantwortlich von Anwälten geführt werden – maßgeblich ist hier der Gegenstand der GmbH (vgl Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 21; Zuck Anwalts-GmbH, 1999, § 59 Rn 11 f; ferner Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 Rn 31 – dort auch für Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH). Wegen der Interessenkollision (analog § 105 Abs 1 AktG) kommen auch Aufsichtsratsmitglieder nicht in Betracht.

Geschäftsführer kann nach § 6 Abs 2 S 2 Nr 2 nicht sein, wer bestimmte Berufe etc nach einem Urt oder einer vollziehbaren Verwaltungsentscheidung (§ 35 GewO – nicht § 16 Abs 3 HandwO) nicht ausüben darf, sofern der Unternehmensgegenstand teilweise oder ganz mit dem Verbot übereinstimmt (Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 Rn 20; Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn 12; vgl insofern KG Berlin 19.11.2011 – 25 W 35/11 – ZIP 2012, 84 – Gewerbeuntersagung und Nichtigkeit der Geschäftsführerbestellung (Amtslöschung nach § 395 FamFG); OLG Stuttgart 10.10.2012 – 8 W 241/11 – GmbHR 2013, 91 – Straftatbestände als Bestellungshindernisse – Versicherung des Geschäftsführers; OLG Hamm 29.12.2010 – 1-15 W 659/10 – ZIP 2011, 527 – unzulässige Zwischenverfügung bei unbehebbarem Eintragungshindernis – § 6 Abs 2 S 2 Nr 3e) GmbHG verlangt Freiheitsstrafe, nicht „umgerechnete Einzelgeldstrafen“).

Eine Handwerksuntersagung nach § 16 Abs 3 HandwO begründet nicht eine Amtsunfähigkeit nach § 6 Abs 2 S 3; auch das gegen die GmbH verhängte Gewerbeverbot nach § 35 Abs 1 GewO bewirkt nicht die Amtsunfähigkeit des GmbH-Geschäftsführers (hierzu BayObLG DB 1986, 1768; ebenso Baumbach/Hueck § 6 Rn 12).

Ausgeschlossen von der Bestellung zum Geschäftsführer sind Personen, die rechtskräftig wegen der in § 6 Abs 2 S 2 Ziff 2 und 3 angeführten Delikten verurteilt worden sind.

Die strafrechtlichen Vorschriften sind in § 6 Abs 2 S 2 Nr 3 abschließend aufgeführt (Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 Rn 21; Römermann GmbHR, Sonderheft 10/2008, S 62 f). Erforderlich ist die Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehung der Katalog-Straftaten (Fahrlässigkeit reicht nicht aus – Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 Rn 21). Die Verurteilung im Ausland wegen vergleichbarer Straftaten steht dem gleich (§ 6 Abs 2 S 2 Nr 3 S 3). Betroffene Straftaten sind Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs 4 InsO, Insolvenzstraftaten nach den §§ 283–283d StGB, § 82 GmbHG, § 33 AktG, unrichtige Darstellung der Bestimmungen des Gesellschafts- und Bilanzrechts nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG und § 17 PublG, ferner bei Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr nach den §§ 263-264a StGB, §§ 265b–266a StGB. Abgesichert wird das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen durch die Versicherung nach § 8 Abs 3.

Sinn des Verbots ist es, eine Gefährdung durch den betroffenen Personenkreis unter dem „Deckmantel einer anonymen Kapitalgesellschaft“ (RegE 1980 BT-Drucks 8/1347, 31) auszuschließen, was auf eine Empfehlung der Kommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität zurückgeht und in der jetzigen Fassung berücksichtigt ist. Darüberhinausgehende Schranken sind im Grunde nicht vorgesehen und können auch nicht auf „Umwegen“ begründet werden.

Maßgeblich für den Lauf der fünfjährigen Frist ist die Rechtskraft der betr Entscheidung (vgl §§ 296 ff StPO). Die Frist verlängert sich iÜ um die Zeit, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist; dies ist auf die Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 1980 8/1347, 65) zurückzuführen und gleicht sich iÜ an §§ 70 Abs 4 S 2, 48 Abs 4 S 2 StGB an, um Widersprüchlichkeiten zu vermeiden, die bei der Verhängung von Gesamtstrafen entstehen können. Soweit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr vorausgesetzt wird, reicht eine „Zusammenrechnung“ von Geldstrafen nicht aus (OLG Hamm 29.12.2010 – 1-15 W 659/10 – ZIP 2011, 527 – § 6 Abs 2 S 2 Nr 3e) GmbHG verlangt Freiheitsstrafe, nicht „umgerechnete Einzelgeldstrafen“).

Keine Geschäftsführerbestellung kann erfolgen, wenn ein „Berufsverbot“ durch eine Verwaltungsbehörde vollziehbar (vgl §§ 705 ZPO, 173 VwGO) ausgesprochen worden ist und sich der Betreffende gleichwohl in einer GmbH mit einem „einschlägigem“ Unternehmensgegenstand betätigen will. Verbotsausspruch der Verwaltungsbehörde und Unternehmensgegenstand der GmbH müssen sich in Kern und Zielrichtung decken (Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 19, 20; Baumbach/Hueck § 6 Rn 12; zur Gewerbeuntersagung KG Berlin 19.10.2011 – 25 W 35/11 – Gewerbeuntersagung eines Unternehmensgegenstandes und Nichtigkeit der Geschäftsführerbestellung; vgl auch OLG Frankfurt GmbHR 1994, 802 – Verbot gegen Geschäftsführer als Selbstständigen ausreichend). Ggf wird das Registergericht eine Stellungnahme der zuständigen Behörde einholen (§ 26 FamFG – früher § 12 FGG). Sind die Versicherungen abgegeben, so dürfen weitere Ermittlungen vom Registergericht nur bei konkretem Anlass aufgenommen werden (Krafka/Willer/Kühn Rn 959).

IÜ erfolgt die Bestellung nach § 6 Abs 3 durch Gesellschaftsvertrag oder nach dem 3. Abschnitt (§§ 35 ff – s dort § 35 Rn 7 ff). Bestellungen des Geschäftsführers können auch befristet vorgenommen werden, auch auflösend bedingt (vgl Wicke § 5 Rn 14; vgl BGH NZG 2006, 62: bejahend, iÜ auflösend oder aufschiebend bedingt str – vgl hierzu Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 Rn 41; auch OLG Stuttgart GmbHR 2004, 417).

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