Читать книгу GmbH-Recht - Harald Bartl - Страница 120

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In Betracht kommt die Bestellung „im Gesellschaftsvertrag“ sowie durch Gesellschafterbeschluss gem § 46 Ziff 5 (vgl Baumbach/Hueck § 6 Rn 25 f ff; Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 37 ff). Eine erst in der Zukunft liegende Bestellung kommt nicht in Betracht, s OLG Düsseldorf NZG 2000, 262 Rn 17. Zur Position des Geschäftsführers BAG NJW 2008, 1018, m Anm v Diller – Organstellung und schuldrechtlicher Vertrag (ordentliche Kündigung). Von der Bestellung des Geschäftsführers sind die internen Rechtsbeziehungen zu unterscheiden, die Gegenstand des Anstellungsvertrags sind (vgl hierzu u § 39; iÜ Wicke § 6 Anh § 6 Rn 1, 2; auch Gehrlein/Witt/Volmer 5. Kap Rn 23 f).

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Die Bestellung im Gesellschaftsvertrag ist nicht empfehlenswert, vielmehr sollte im Gesellschaftsvertrag grds nur die abstrakte Regelung enthalten sein. Abw gilt für die Gründung der UG (haftungsbeschränkt) mit Musterprotokoll, das Ziff 4 für entspr Eintragungen vorhält. Die jeweilige Bestellung von Geschäftsführern hingegen sollte in anderen Fällen in einem Beschluss, für den einfache Schriftform genügt (vgl §§ 8 Abs 1 Ziff 2, 39 Abs 2), erfolgen (zur Bestellung vor Eintragung durch einfache Mehrheit BGH BB 1981, 992 = DB 1981, 1323 = ZIP 1981, 609; auch Scholz/Veil § 6 Rn 36; Baumbach/Hueck § 6 Rn 28). Die Bestellung muss vom Bestellten angenommen werden (formfrei, Gesellschaftergeschäftsführer durch Unterzeichnung der Satzung mit seiner Bestellung – Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 Rn 42; Scholz/Schneider/Schneider § 6 Rn 91; Wicke § 6 Rn 10).

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Ferner kann die „Legitimation“ (vgl § 8 Abs 1 Ziff 2) auch dadurch belegt werden, dass zB der Anstellungsvertrag den Anmeldungsunterlagen beigefügt wird, womit gleichzeitig zum Ausdruck kommt, dass eine Bestellung auch mündlich erfolgen kann, jedoch im Rahmen des Eintragungsverfahrens geeignete Bestellungsnachweise erbracht werden müssen (Lutter/Hommelhoff § 8 Rn 3; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 8 Rn 6; Scholz/Veil § 8 Rn 9 mwN). Die vielfach von Notaren geübte Praxis der notariellen Beurkundung (Zusatzurkunde zum Gesellschaftsvertrag) ist überflüssig (BGH aaO); vgl OLG Düsseldorf NZG 2001, 229 – Prüfungsrecht des Registergerichts bei begründeten Zweifeln an der Richtigkeit der Erklärung (Nachweis der Genehmigung des Vertrages bei Abschluss durch vollmachtslosen Vertreter, Gesellschafterstellung fraglich).

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Notwendig ist die gesetzlich bzw satzungsmäßig vorgesehene Mehrheit der Gesellschafter, die die Bestellung beschließen (§ 46 Nr 5, §§ 47 ff, § 45 Abs 2; vgl BGH aaO). Die Satzung kann Einstimmigkeit sowie weitere Schranken vorsehen. Auch bedingte oder aufschiebend bedingte Bestellungen kommen in Betracht, sofern die erforderlichen Bedingungen bei Anmeldung und vor Eintragung erfüllt sind, was nachzuweisen ist (vgl o Rn 33). Das gilt zB für die Fälle, in denen eine Annahme des Geschäftsführeramtes aussteht (Bereitschaftserklärung – regelmäßig in der Anmeldung zu sehen).

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Der alleinige Gesellschafter kann sich selbst bestellen und abberufen (vgl hierzu § 35 sowie § 48 Abs 3; Baumbach/Hueck § 6 Rn 28). Fehlt die satzungsmäßige Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, so kann der Anstellungsvertrag nicht wirksam abgeschlossen werden (zu dieser Problematik Baumbach/Hueck § 35 Rn 80 ff mwN). Die Befreiung von § 181 BGB ist eine anmelde- und eintragungspflichtige Tatsache (BGH ZIP 1983, 568; Baumbach/Hueck § 35 Rn 80 mwN; vgl auch u § 35). Hierzu Götze GmbHR 2001, 217; BayObLG GmbHR 2001, 72 = NZG 2001, 128 – Bestellung eines gesetzlichen Vertreters eines Gesellschafters zum Geschäftsführer ohne Befreiung von § 181 BGB bei Ein-Personen-GmbH – Beschluss unwirksam und nicht nur anfechtbar – keine Nichtigkeit, sondern schwebende Unwirksamkeit nach §§ 177, 181 BGB; BayObLG GmbHR 2000, 91 = NZG 2000, 138 – zur Eintragung der Befreiung von § 181 BGB des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH bei der GmbH & Co KG; vgl auch BayObLG NZG 2000, 684; ferner NZG 2000, 475 (Ls); Burhoff NWB 2000, Fach 19, S 2533; OLG Celle GmbHR 2000, 1098 – Erweiterung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers – mehrgliedrige GmbH – Befreiung vom Verbot des § 181 BGB – Satzungsänderung nach § 53; zur Amtspflichtverletzung eines Notars BGH NZG 2000, 254; vgl auch Schlee ZNotP 1998, 94; BayObLG GmbHR 2000, 385 – zur Eintragungsfähigkeit der Befreiung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH von § 181 BGB – Eintragung auch bei KG; BayObLG GmbHR 2000, 731 – zur Eintragungsfähigkeit der Befreiung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH von § 181 BGB – Eintragung auch bei KG – aus sich heraus verständliche Anmeldung Eintragungsvoraussetzung, keine Unrichtigkeit der Eintragungen in anderem Registerblatt (GmbH).

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Der Gesellschaftsvertrag kann die Bestellung des Geschäftsführers auch einem Gremium wie zB einem Aufsichtsrat übertragen. Ebenfalls kann die Zuständigkeit bestimmter Personen vorgesehen sein (BGH ZIP 1983, 1063; Baumbach/Hueck § 6 Rn 29 (Aufsichtsrat bei mitbestimmter GmbH), Rn 54 – andere Gremien nach dem Gesellschaftsvertrag wie fakultativer Aufsichtsrat). Die Übertragung der Bestellungskompetenz auf Dritte ist umstr, wird aber teils bejaht, sofern zB der Gesellschafterversammlung das Recht zur Abberufung aus wichtigem Grund („Kernkompetenz“ der Gesellschafter) verbleibt (zu allem Baumbach/Hueck § 6 Rn 30 mwN der umfangreichen Lit).

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Zur Vermeidung von Problemen werden die Gesellschafter bzw die berufenen Gremien den Beschluss in einer Niederschrift fassen:

Beispiel:

Gesellschaftsversammlung der X-GmbH, Düsseldorf

Anwesend:

Gesellschafter A Geschäftsanteil 12 500 EUR

Gesellschafter B Geschäftsanteil 12 500 EUR

Die anwesenden Gesellschafter beschließen einstimmig:

Zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer

wird der Kaufmann Friedrich Lorenz in Kaarst bestellt. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

Düsseldorf, den . . .

Unterschriften . . .

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Hier ist zu beachten, dass Satzungsregelungen, zB Anmeldung und Gesellschafterbeschluss übereinstimmen und sich nicht widersprechen, was leider erfahrungsgemäß sehr häufig der Fall ist. Änderungen der Satzung auch bei fehlender Befreiung von § 181 BGB in der Satzung erfordern ein Vorgehen nach §§ 53 ff; vgl hierzu Krafka/Willer/Kühn Rn 952 mwN; sa OLG Zweibrücken NZG 2000, 254 – Übertragung der Geschäftsanteile – Zulässigkeit der satzungsmäßigen Gestattung der Befreiung von § 181 BGB für Alleingesellschafter/-geschäftsführer – nachträgliche Befreiung nur durch Satzungsänderung (hier angenommen); OLG Celle GmbHR 2000, 1098 – Erweiterung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers – mehrgliedrige GmbH – Befreiung vom Verbot des § 181 BGB; BayObLG BB 2001, 13 = GmbHR 2001, 72 = NZG 2001, 128 – Bestellung eines gesetzlichen Vertreters eines Gesellschafters zum Geschäftsführer ohne Befreiung von § 181 BGB bei Ein-Personen-GmbH; Götze GmbHR 2001, 217; Burhoff NWB 2000, Fach 19, S 2533.

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Sieht die Satzung keine Vertretungsregelung vor, so ist bei einer Mehrheit von Geschäftsführern grds von Gesamtvertretung auszugehen (vgl § 35 Abs 1, 2 S 2).

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Zum Anstellungsvertrag vgl u § 35. Hierzu BGH NJW 2000, 2983 – Zuständigkeit für den Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages liegt bei der Gesellschafterversammlung, nicht jedoch bei der amtierenden Geschäftsführerin; ferner OLG Düsseldorf NZG 2000, 377 – Änderung des Gesellschaftsvertrages unterliegt der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr 5: Alleinzuständigkeit der Gesellschafterversammlung – nicht abgegoltene Urlaubsansprüche – Geldausgleich nur bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 1, 7 Abs 4 BUrlG – kein Eingreifen der Vorschriften des BUrlG bei Organmitgliedern einer juristischen Person – Grundsätze gelten aber auch für GmbH-Geschäftsführer – im Streitfall: Möglichkeit des Urlaubs aus den vorhergegangenen Jahren in den Folgejahren, Beendigung des Anstellungsvertrages nahm dem Geschäftsführer diese Möglichkeit nicht – keine Berufung des Geschäftsführers auf „angebliche betriebliche Übung“ und Rückstellungen – Erforderlichkeit einer Änderung des Geschäftsführervertrags: Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung – keine Befugnis zur eigenmächtigen Entscheidung trotz Befreiung von § 181 BGB, ändert nichts an der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung – Behauptung des Geschäftsführers der „Betriebsbedingtheit“ des nicht vollständigen Urlaubs nicht ausreichend – Geschäftsführer trägt die „sekundäre Beweislast“ für die Betriebsbedingtheit nach Aufstellen der Behauptung der GmbH, dass „Betriebsbedingtheit“ nicht vorliege – Erforderlichkeit der detaillierten Darlegung der Unmöglichkeit des Urlaubsantritts durch den Geschäftsführer – Ansprüche aus § 812 BGB auf Rückzahlung der sich eigenmächtig zugebilligten Beträge.

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Nicht empfehlenswert ist es, die zum Register eingereichten „legitimierenden“ Urkunden mit dem Anstellungsvertrag zu verquicken oder die Einzelheiten des Anstellungsverhältnisses in der Satzung zu übernehmen. Zum einen wird damit die Satzung überfrachtet. Zum anderen aber ist es nicht sinnvoll, den Inhalt des Anstellungsvertrages (zB mit Wettbewerbsabreden) der öffentlichen Einsicht zu überlassen (vgl § 9 HGB, die genannten Urkunden sind Bestandteil des Sonderbandes). Des Weiteren ist hier zu beachten, dass eine Abberufung formal durchaus eine Satzungsänderung darstellen kann. Im Gesellschaftsvertrag sollte folglich nur der korporative Teil enthalten sein. Beachte OLG Düsseldorf NZG 2001, 229 – Prüfungsrecht des Registergerichts bei begründeten Zweifeln an der Richtigkeit der Erklärung (Nachweis der Genehmigung des Vertrages bei Abschluss durch vollmachtslosen Vertreter – Gesellschafterstellung fraglich).