Читать книгу Konkurrenzen im öffentlichen Dienst - Helmut Schnellenbach - Страница 72

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Soweit der Hoheitsbereich betroffen ist, muss der sog. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG[28] beachtet werden, der ein Regel-/Ausnahme-Verhältnis verbindlich macht. Die Rechtsprechung[29] hat den Inhalt der Verfassungsnorm dahin näher bestimmt,

–	dass das Regel-/Ausnahme-Verhältnis anhand einer vergleichenden Gesamtwürdigung zu betrachten sei, die alle Dienstbeziehungen des infrage stehenden Verwaltungsbereichs in den Blick fasse, und
–	dass es einen „sachlichen Grund“ für die „Ausnahme“, nämlich die Übertragung einer hoheitlichen Aufgabe an einen Nichtbeamten, geben müsse.

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Auszug aus Bundesverfassungsgericht v. 18.1.2012 – 2 BvR 133/10 – BVerfGE 130,76 (juris Rn. 146)

Abweichungen vom Funktionsvorbehalt bedürfen … nach herrschender und richtiger Auffassung der Rechtfertigung durch einen besonderen sachlichen Grund (….). Als rechtfertigender Grund kommt nur ein spezifischer, dem Sinn der Ausnahmemöglichkeit entsprechender – auf Erfahrungen mit gewachsenen Strukturen und im Hinblick auf den Zweck des Funktionsvorbehalts relevante Besonderheiten der jeweiligen Tätigkeit Bezug nehmender – Ausnahmegrund in Betracht (vgl. etwa … für die nicht schwerpunktmäßig hoheitlichen Aufgaben des Lehrers BVerfGE 119,247, 267 …). Gründe, die sich in gleicher Weise wie die(jenigen) für die ins Auge gefasste Ausnahme auch für beliebige andere hoheitsrechtliche Tätigkeiten anführen ließen, der Sache nach also nicht nur Ausnahmen betreffen, scheiden damit als mögliche Rechtfertigungsgründe für den Einsatz von Nichtbeamten in grundsätzlich von Art. 33 Abs. 4 GG erfassten Funktionen aus.

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Eine Verwaltungspraxis, die Art. 33 Abs. 4 GG widerspräche, würde allerdings, nebenbei bemerkt, das Recht eines Bewerbers auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amte (Art. 33 Abs. 2 GG) nicht verletzen.[30]

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Ob eine Verwaltungspraxis, die eine festgelegte Zahl von Stellen außerhalb des Hoheitsbereichs aus personal- und/oder haushaltspolitischen Erwägungen für Beamte (auf Probe) reserviert, an Art. 33 Abs. 2 GG gemessen, rechtswidrig erscheinen könnte, wird man als noch nicht restlos geklärt zu betrachten haben. Immerhin hat das Bundesarbeitsgericht[31] – anders als das Bundesverwaltungsgerichts[32] – in Bezug auf die Besetzung von Beförderungs(plan)stellen die Auffassung vertreten, dass das Bestenausleseprinzip einer Praxis dieser Art entgegenstehe.[33]