Читать книгу Handbuch des Strafrechts - Armin Engländer, Jan C. Joerden - Страница 35
Anmerkungen
ОглавлениеSchünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 1.
Man sollte nicht vergessen, dass auch die Österreichische und Schweizer Strafrechtswissenschaft wesentliche Beiträge zur deutschsprachigen Strafrechtswissenschaft und insbesondere auch der Straftatlehre geleistet hat, vgl. etwa Moos, Der Verbrechensbegriff in Österreich im 18. und 19. Jahrhundert, 1968; ders., JR 1977, S. 34 ff.; Germann, Der Verbrechensbegriff nach schweizerischem Strafgesetzbuch, 1943.
Hilgendorf, Systembildung im (Straf-)Recht, in: ders. (Hrsg.), Aktuelle Herausforderungen des chinesischen und deutschen Strafrechts, 2015, S. 37, 44. Einige Passagen dieses Textes wurden in die vorliegende Darstellung übernommen.
Zu den Vorteilen eines „systematischen“ Vorgehens Hilgendorf, ebenda, S. 37, 48 ff., wo eine Ordnungsfunktion, eine Integrationsfunktion, eine wissenschaftskonstitutive Funktion, eine heuristische Funktion, eine didaktische Funktion, eine rechtsanwendungsleitende Funktion, eine rechtsstaatliche Transparenzfunktion, eine Kritikfunktion und eine wertexpressive Funktion unterschieden werden.
Roxin, AT, Bd. 1, § 7 Rn. 5 ff.; siehe auch unten Rn. 7.
Zur Lehre vom Rechtsgut als heute vorherrschender Methode zur materiellen Bestimmung des Verbrechens und des Unrechts → AT Bd. 1: Eric Hilgendorf, Strafrechtspolitik und Rechtsgutslehre, § 17 Rn. 21 ff., 69 ff.
Zum Konzept der „Explikation“ T. Pawlowski, Begriffsbildung und Definition, 1980, S. 157 ff.
Oehler, Wurzel, Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung, S. 1.
Von Weber hebt für die europäischen Strafrechtsordnungen den Einfluss des Dekalogs hervor, v. Weber, Sauer-FS, S. 44 ff.
Grundlegend Mezger, AT, 1931, S. 88 ff.
Vgl. nur Kühl, AT, § 1 Rn. 4 ff. m.w.N.
Frisch, GA 2019, 185, 191; ähnlich schon Jakobs, AT, 1983, 1/2 und 9; ders., Staatliche Strafe. Bedeutung und Zweck, 2004, S. 24 ff.; Köhler, Der Begriff der Strafe, 1986, S. 69 ff.; Lesch, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999, S. 210 ff.; Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der allgemeinen Verbrechenslehre, 2012, S. 55 f., 76 ff.; Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, 2019, S. 20 ff.
Frisch, GA 2019, 185, 191.
Eine interessante Kritik der Lehre vom Normgeltungsschaden aus eben dieser radikal-subjektiven Perspektive hat Sancinetti formuliert, Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch, 1995, S. 19 ff.
Ähnlich → AT Bd. 1: Hörnle, § 12 Rn. 34.
Lucke, Art. „Norm und Sanktion“, in: Endruweit u.a. (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, 3. Aufl. 2014, S. 338 ff. m.w.N.; s. auch → AT Bd. 1: Hilgendorf, § 1 Rn. 5 ff.
So bemerkenswerterweise auch Frisch, GA 2019, 185, 195, vgl. auch Zazyck, GA 2014, 73, 83 ff.
Wolter/Freund, Straftat, Strafzumessung und Strafprozeß im gesamten Strafrechtssystem: Straftatbegriff – Straftatzurechnung – Strafrechtszweck – Strafausschluss – Strafverzicht – Strafklageverzicht, 1996, mit zustimmender Besprechung von Naucke, GA 1998, 263 ff.; aus jüngerer Zeit Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, 2019, S. 13 und passim.
Naucke, GA 1998, 263 verweist in diesem Zusammenhang auf Feuerbachs Lehrbuch des peinlichen Rechts (1801), in dem er Ansätze eines „gesamten Strafrechtssystems“ verwirklicht sieht.
Umfassend → AT Bd. 1: Stefanie Schmahl, Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht, § 2.
Ein Musterbeispiel für die (aus deutscher Sicht) hochgradig unsystematische Behandlung der „defenses“ (und auch anderer Elemente der Straftat) im US-Amerikanischen Strafrecht bildet Loewy, Criminal Law, 3. Aufl. 2000, Kap. 6, 10, 11. Immerhin wird die Unterscheidung von Rechtswidrigkeit und Schuld durch die Kapitelgliederung angedeutet. In der jüngeren angelsächsischen Literatur mehren sich die Stimmen, die eine Trennung von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen nach deutschem Muster anstreben, so etwa Dubber, Criminal Law: Model Penal Code, 2002; vgl. auch Robinson, in: Heller/Dubber (Hrsg.), The Handbook of Comparative Criminal Law, 2011, S. 581 ff., wo fünf verschiedene Arten von „defenses“ unterschieden werden, darunter auch (als getrennte Kategorien) „justifications“ and „excuses“. S. ferner Gardner, Offenses and Defenses. Selected Essays in the Philosophy of Criminal Law, 2007.
Robinson/Cahill, Criminal Law, 2. Aufl. 2011, S. 114 ff.; vgl. auch ebenda, S. 32 ff. zur „conceptual structure“ des US-Strafrechts.
Zu möglichen rechtskulturellen Hintergründen Großfeld, Macht und Ohnmacht der Rechtsvergleichung, 1984, S. 122 f.
Lyon, Der Verbrechensbegriff in der Strafrechtswissenschaft der DDR, 1960, S. 10 ff. (zur Entwicklung des materiellen Verbrechensbegriffs in der UdSSR), S. 87 ff. (zum vierstufigen Aufbau).
Maklezow, in: ders. u.a. (Hrsg.), Das Recht Sowjetrusslands, 1925, S. 272 f. spricht vom Erfordernis einer „bedeutenden Gefahr für die Gesellschaft“. Eine solche Klausel ist fast nach Belieben interpretierbar. Vgl. auch § 1 Abs. 1 des StGB der DDR vom 12.1.1968: „Straftaten sind schuldhaft begangene gesellschaftswidrige oder gesellschaftsgefährliche Handlungen (Tun oder Unterlassen), die nach dem Gesetz als Vergehen oder Verbrechen strafrechtliche Verantwortlichkeit begründen.“ Näher zum Strafrecht der DDR → AT Bd. 1: Moritz Vormbaum, Das Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik, § 10, sowie F.-C. Schroeder, Das Strafrecht des realen Sozialismus. Eine Einführung am Beispiel der DDR, 1983.
Che, Wandel der strafrechtlichen Haftungslehre in China. Eine Untersuchung aus historischer Perspektive, in: Hilgendorf (Hrsg.), Das Schuldprinzip im deutsch-chinesischen Vergleich, 2019, S. 3 ff.; Liang, Der Aufbau der chinesischen Verbrechenslehre, in: Hilgendorf (Hrsg.), Aktuelle Herausforderungen des chinesischen und deutschen Strafrechts, 2015, S. 3 ff.; Wang/Li, Rogall-FS, S. 281, 288 ff.
Ida, Die heutige japanische Diskussion über das Straftatsystem, S. 61 ff. und passim.
Zu skeptisch in Bezug auf die Zukunftsaussichten der deutschen (und heute eben auch internationalen) Straftatlehre deshalb Perron, Lenckner-FS, S. 227 ff.
Der Vergleich mit dem Baumeister findet sich bei Zimmerl, Aufbau des Strafrechtssystems, 1930, S. 2.
Puppe, Otto-FS, S. 389, 401.
Kritisch dazu Kindhäuser, Zur Logik des Verbrechensaufbaus, in: H. Koch (Hrsg.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen, S. 77 ff.
Siehe aber Wank, Die juristische Begriffsbildung, 1985.
Zur Bedeutung von Begriffen in Hegels „Dialektik“ Fulda, Hegels Dialektik als Begriffsbewegung und Darstellungsweise, in: R.-P. Horstmann (Hrsg.), Seminar: Dialektik in der Philosophie Hegels, 2. Aufl. 1989, S. 124 ff.; zur Kritik nur Topitsch, Die Sozialphilosophie Hegels als Heilslehre und Herrschaftsideologie, 2. Aufl. 1981, S. 31 ff., 56 ff.
Ein Beispiel bildet die Debatte um den Personenstatus von Embryonen oder die Diskussion um die „ePerson“, also die Schaffung eines neuen Typs einer juristischen Person für hochkomplexe Computersysteme, wie es das EU-Parlament 2017 für die zivilrechtliche Haftung vorgeschlagen hat, siehe http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2017-0005_DE.html?redirect. Zum Für und Wider schon Beck, Über Sinn und Unsinn von Statusfragen – zu Vor- und Nachteilen der Einführung einer elektronischen Person, in: Hilgendorf/Beck (Hrsg.), Robotik und Gesetzgebung, 2013, S. 239 ff.
Zur Definitionslehre T. Pawlowski, Begriffsbildung und Definition, 1980; zusammenfassend Opp, Methodologie der Sozialwissenschaften, 5. Aufl. 2014, S. 17 ff.
Auch das Straftatsystem hat wichtige praktische Aufgaben, und ist keineswegs ein bloß akademisches Glasperlenspiel. Dazu auch oben Rn. 3 mit Fn. 4.
Hilgendorf, Paul Johann Anselm von Feuerbach und die Rechtsphilosophie der Aufklärung, in: Koch/Kubiciel/Löhnig/Pawlik (Hrsg.), Feuerbachs Bayerisches Strafgesetzbuch. S. 149, 160 ff.
Zu Feuerbachs irreführender Einordung als „Kantianer“ auch → AT Bd. 1: Hilgendorf, 1, § 6, Rn. 125 ff.; Kants Systemvorstellungen dürften im Übrigen nicht unerheblich von Christian Wolff beeinflusst worden sein.
Näher zur Wortgeschichte Etymologisches Wörterbuch des Deutschen, erarbeitet im Institut für Sprachwissenschaft, Berlin, unter Leitung von W. Pfeifer, 2. Aufl. 1993, S. 1403 f.
Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Naturwissenschaft (1786), Vorrede (Akademieausgabe Bd. 4, S. 467).
Von der Stein, System als Wissenschaftskriterium, in: Diemer (Hrsg.), Der Wissenschaftsbegriff. Historische und systematische Untersuchungen, 1970, S. 99 ff.; für die Jurisprudenz Engisch, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, in: ders., Beiträge zur Rechtstheorie, hrsg. von Bockelmann, Art. Kaufmann und Klug, 1984, S. 88 ff.; eingehend Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, 1969.
Haft/Hilgendorf, Arth. Kaufmann-FS, S. 93 ff.
Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1993, S. 69.
Dazu Troje, Wissenschaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, in: ders., Humanistische Jurisprudenz. Studien zur europäischen Rechtswissenschaft unter dem Einfluß des Humanismus, 1993, S. 19 ff.
Wissenschaftlich begründete Kritik erfuhr das Systemdenken offenbar erst in der Freirechtsschule zu Beginn der 20 Jahrhunderts und in der Topik Mitte des 20. Jahrhunderts, vgl. Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 69.
Zu Jherings naturhistorischer Methode und ihrer (sehr kritischen) Rezeption in der Rechtswissenschaft Kroppenberg, Die Plastik des Rechts. Sammlung und System bei Rudolf von Jhering, 2015, S. 35 ff.; zu Jherings angeblichem „Naturalismus“ ebenda, S. 42.
Die Literatur zu Jhering ist nahezu uferlos. Für unseren Zusammenhang besonders aufschlussreich R. Dreier, Jherings Rechtstheorie – eine Theorie evolutionärer Rechtsvernunft, in: Behrends (Hrsg.), Jherings Rechtsdenken. Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik, 1996, S. 223, 227 ff.
Was natürlich nicht ausschließt, dass sich die Grundstrukturen einer gegebenen Rechtsordnung wesentlich langsamer wandeln als ihre Einzelregelungen.
Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932.
Üblich ist z.B. die Lehrbucheinteilung nach Delikten gegen die Person, Delikten gegen das Vermögen und Delikten gegen überindividuelle Rechtsgüter.
Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 71 f.
Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 71; Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 6 ff.
Namensgebend Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, 1950.
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 18, Rn. 46 ff.
S.o. Rn. 28 f. Die Darstellungen in den großen Lehrwerken des AT von Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Jescheck/Weigend oder Roxin beginnen regelmäßig erst mit dem 19. Jahrhundert, was schon deshalb sachgemäß ist, da sich erst im letzten Drittel des 19. Jahrhunderts der heute sog. „klassische Verbrechensbegriff“ auszubilden begann.
Fischl, Der Einfluss der Aufklärungsphilosophie auf die Entwicklung des Strafrechts, 1913, ND. 1983, S. 8 f.
Fischl, Der Einfluss der Aufklärungsphilosophie, S. 9.
Vgl. die Schilderung bei Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, 2. Aufl. 1971. Herausgegeben und mit einer neuen Einleitung versehen von Hilgendorf, 2. Aufl. 2007, S. 6 ff.
Näher Hilgendorf, Gesetzlichkeit als Instrument der Freiheitssicherung. Zur Grundlegung des Gesetzlichkeitsprinzips in der französischen Aufklärungsphilosophie und bei Beccaria, in: Kudlich/Montiel/Schuhr (Hrsg.), Gesetzlichkeit und Strafrecht, 2012, S. 18 ff.
Über Philosophie und Empirie in ihrem Verhältnis zur positiven Rechtswissenschaft. Eine Antrittsrede (1804), in: Paul Johann Anselm Feuerbach, Carl Joseph Anton Mittermaier, Theorie der Erfahrung in der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts. Zwei methodische Schriften. Einleitung von Klaus Lüderssen, 1968, S. 59, 80. Hervorhebung im Original.
Ebenda, S. 80.
Ebenda, S. 80.
Ebenda, S. 87. Man darf annehmen, dass sich Feuerbach in den zuletzt zitierten Sätzen auf das römische Recht seiner Zeit bezieht.
Ebenda, S. 93 f.
Hier verwendet die 7. Aufl. 1874, S. 115.
Jeßberger, in: 200 Jahre Jur. Fakultät der HU zu Berlin-FS, S. 261 ff.; vgl. auch das Nachwort von Schild zum 1986 erschienenen Nachdruck der 18. Auflage 1898 von Berners Lehrbuch.
Ebenda, S. 116. Zur Geschichte des Handlungsbegriffs von Bubnoff, Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffs von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule, 1966.
Ebenda, S. 123.
Berner, Grundlinien der kriminalistischen Imputationslehre, 1843. Zur Stellung Berners im Kontext der Geschichte der Imputationslehre(n) Stübinger, RW 2011, 154, 172.
„Das Subjekt legt seinen Willen in das Mittel. Es gibt dadurch dem an sich toten Mittel, das aber schon zur Aufnahme des Willens gleichsam wohnlich eingerichtet ist, eine lebendige Seele, welche jetzt in den durch den Zweckbegriff vorgebildeten Formen des Mittels Platz nimmt. Nun es vom Willen ergriffen und beseelt worden ist, regt sich das Mittel. Es setzt sich gegen das Objekt in Bewegung. Und vermöge dieser Bewegung des Mittels vermittelt sich der Wille zur Tat.“ (Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 7. Aufl. 1874, S. 160). Man könnte diese Darstellung wohl als „proto-naturalistisch“ bezeichnen. Von Liszt bestimmt in der ersten Auflage seines Lehrwerks (Das deutsche Reichsstrafrecht, 1881, S. 84) das Verbrechen als „willkürliche, d.h. bewußte und durch Vorstellungen bestimmte, körperliche Bewegung. Es ist Verwirklichung des Willens, wenn wir unter Willen nicht mehr verstehen, als jenen psychischen Akt, durch welchen die motorischen Nerven unmittelbar in Erregung versetzt werden.“ In den Zitaten spiegelt sich der Übergang von der Naturphilosophie zur Naturwissenschaft und die Rezeption dieses Wandels im juristischen Denken.
Bereits seit Beginn des 19. Jahrhunderts hatte das zaristische Russland die Strafrechtsentwicklung in Deutschland aufmerksam verfolgt, vgl. nur Baranowski, P.J.A. Feuerbach und die Arbeit der „Gesetzkommission“ des Russischen Reiches, in: Gröschner/Haney (Hrsg.), Die Bedeutung P.J.A. Feuerbachs (1775 – 1833) für die Gegenwart, 2003, S. 168 ff. (ARSP Beiheft Nr. 87).
Differenzierte Darstellungen etwa bei Jescheck/Weigend, AT, § 22; Roxin, AT, Bd. 1, § 7, und Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 1 ff.
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 7: „Verbrechen ist die tatbestandsmäßige, rechtswidrige, schuldhafte, einer auf sie passenden Strafdrohung unterstellbare und den Strafdrohungsbedingungen genügende Handlung“.
Das 1881 unter dem Titel „Das deutsche Reichsstrafrecht“ erschienene Werk wurde ab der 2. Auflage 1884 in „Lehrbuch des deutschen Strafrechts“ umbenannt und erreichte bis 1932 26 Auflagen. Hier verwendet die 14./15. Aufl. 1905, § 26 I.1.c: das Verbrechen als „mit Strafe bedrohte schuldhafte, rechtswidrige Handlung“ (S. 117). Zu von Liszts soziokulturellem Hintergrund und Wirkung Frisch, Franz v. Liszt – Werk und Wirkung, in: Koch/Löhnig (Hrsg.), Die Schule Franz von Liszts. Sozialpräventive Kriminalpolitik und die Entstehung des modernen Strafrechts, S. 1 ff., sowie Zabel, Franz v. Liszt und die Reformbewegung des Strafrechts, ebenda, S. 87 ff.
Busch, Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, S. 3 f.
H.A. Fischer, Rechtswidrigkeit, 1911; Hegler, ZStW 36 (1915), S. 19 ff.; Mezger, GS 89 (1924), S. 207 ff.
Frank, Aufbau des Schuldbegriffs, 1907; Goldschmidt, Der Notstand, ein Schuldproblem, 1913.
Mezger, AT, 1. Aufl. 1931.
Baumann, AT, 1. Aufl. 1960. S. auch u. Rn. 61 f.
Radbruchs Einordnung als „Naturalist“ wird vor allem mit seiner Schrift zum Handlungsbegriff begründet: Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaftlichen Systematik, 1904 (ND. mit Einleitung von Arth. Kaufmann, 1967).
So etwa Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 19 ff.
Bereits um die Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert war der Sprachgebrauch von „Naturalismus“ schillernd, siehe nur Eisler, Handwörterbuch der Philosophie, 1913, S. 430 f. In der modernen Wissenschaftssprache bezeichnet der Begriff „Naturalismus“ die wissenschaftstheoretische Position, dass die Naturgesetze keine „Durchbrechungen“ kennen, grundsätzlich also alle Phänomene (natur- )wissenschaftlich erklärt werden können. In diesem Sinne etwa Vollmer, Auf der Suche nach der Ordnung. Beiträge zu einem naturalistischen Welt- und Menschenbild, 1995 (bes. Kapitel 2: „Was ist Naturalismus?“).
Zum Konzept des Positivismus in der Geistesgeschichte des 19. und 20. Jahrhunderts Hilgendorf, Kritischer Rationalismus und Positivismus, in: ders. (Hrsg.), Kritischer Rationalismus und Einzelwissenschaften, 2017, S. 43 ff.
Am bekanntesten ist sein „Marburger Programm“, welches er 1882 unter dem Titel „Der Zweckgedanke im Strafrecht“ vorstellte (abgedr. in von Liszt, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, Band 1, 1905, S. 126 ff.).
In den Naturwissenschaften wird (bis heute) erstaunlich wenig über das verwendete Kausalitätskonzept diskutiert. Umso reichhaltiger ist die Diskussion in der Wissenschaftsphilosophie, vgl. etwa Hüttemann, Ursachen, 2. Aufl. 2018. Die (juristische) Vorstellung, mit Hilfe der Figur der notwendigen Bedingung (conditio sine qua non) eine Kausalitätstheorie aufbauen zu können, spielt dort aber nur eine untergeordnete Rolle.
Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 14./15. Aufl., 1905, § 26 I 1a-c (S. 116 f.). Ebenda Fn. 1 erklärt er, die von ihm vertretene „Annahme eines einheitlichen Unrechtsbegriffs im Privat- und Strafrecht“ sei von „grundlegender Bedeutung für den ganzen Aufbau der Deliktslehre“.
Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht. Eine Festschrift, 1867. Angeregt wurde Jhering offenbar von Merkels Criminalistischen Abhandlungen Heft 1: Zur Lehre von den Grundeinteilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen, 1867.
Jhering wirkte an der Wiener Juristenfakultät von 1868 – 1872; von Liszt studierte dort von 1869 – 1873. Der erste Band von „Der Zweck im Recht“ erschien 1877.
Ausf. zum „Zweckrationalismus“ von Liszts siehe Kreher, Herkunft und Entwicklung des Zweckgedankens bei Franz von Liszt, 2015 (zum Einfluss Jherings S. 30 ff.).
Zum geistigen Hintergrund Belings Plate, Ernst Beling als Strafrechtsdogmatiker, 1966, S. 15 ff.
Planitz (Hrsg.), Die Rechtswissenschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen, Bd. 2, 1925, S. 1 ff., 12 ff.
Beling, in Planitz (Hrsg.), Die Rechtswissenschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen, Bd. 2, S. 15.
So auch Pawlik, v. Liszt im Kontext zeitgenössischer philosophischer Strömungen, in: Koch/Löhnig (Hrsg.), Die Schule Franz von Liszts, S. 57, 69 f.
Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 24 ff.
Hilgendorf, Art. Rechtsphilosophie zwischen 1860 und 1960, in: ders./Joerden (Hrsg.), Handbuch Rechtsphilosophie, 2017, S. 160 f. Eingehend Ollig, Der Neukantianismus, 1979 (zur Rechtsphilosophie S. 136 ff.), Pascher, Einführung in den Neukantianismus, 1997; s. auch Ollig (Hrsg.), Neukantianismus. Texte der Marburger und der Südwestdeutschen Schule, ihrer Vorläufer und Kritiker, 1982; ders. (Hrsg.), Materialien zur Neukantianismus-Diskussion, 1987 (Wege der Forschung Band 637).
Ausführlich Ziemann, Neukantianisches Strafrechtsdenken, Die Philosophie des südwestdeutschen Neukantianismus und ihre Rezeption in der Strafrechtswissenschaft des frühen 20. Jahrhunderts, 2009, S. 108 ff.; 134 ff. und passim, ferner Stuckenberg, Neukantianismus, in: Kindhäuser u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Gesellschaft. Ein kritischer Kommentar zum Werk von Günther Jakobs, 2019, S. 125 ff. Aus der älteren Literatur Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens auf die Strafrechtsdogmatik, 1939, S. 18 ff.; 53 ff.; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930.
Die beiden bekanntesten Vertreter dieser Richtung waren Wilhelm Windelband (1848–1915) und Heinrich Rickert (1863–1936).
Schünemann, in: Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 25.
Pascher, Einführung in den Neukantianismus, 1997, S. 1 spricht von einer „philosophischen Bewegung“.
Zu den biographischen Verbindungslinien zwischen Radbruch und Weber sowie anderen Vertretern des Neukantianismus Art. Kaufmann, Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, 1987, S. 50 ff.
Naturalismus und Wertphilosophie (1935), hier zitiert nach ders. (Hrsg.), Abhandlungen zu Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, S. 29 ff.
Zur Problematik der teleologischen Begriffsbildung im Strafrecht, Leipziger Juristenfakultät für R. Schmidt-FS, 1936, S. 47 ff (auch in Ellscheid/Hassemer (Hrsg.), Interessenjurisprudenz, 1974, S. 380 ff.).
Rüthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 1988/1994, S. 19; vgl. auch Hilgendorf, Rechtsphilosophie zwischen 1860 und 1960, in: ders./Joerden (Hrsg.), Handbuch Rechtsphilosophie, S. 160, 165.
Kritisch schon Schwinge, Irrationalismus und Ganzheitsbetrachtung in der deutschen Rechtswissenschaft, 1938; ferner Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975, S. 87 ff., 214 ff.; Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 33.
Zu dessen Verteidigern zählte etwa Leopold Zimmerl, dessen 1930 erschienener „Aufbau des Strafrechtssystems“ jedoch kaum zur Kenntnis genommen wurde. Dabei dürfte zunächst Zimmerls Gegnerschaft zur „Kieler Schule“ eine Hauptrolle gespielt haben, nach 1945 die Tatsache, dass der bereits 1945 verstorbene Autor politisch dem Nationalsozialismus durchaus nahegestanden hatte.
Welzel, Kausalität und Handlung (1931), in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, S. 7 ff. (insb. S. 21).
Stopp, Hans Welzel und der Nationalsozialismus, 2018, S. 64 ff. und passim; ähnlich schon Spendel, FS Weber 2004, S. 3 ff. Als Gemeinsamkeit nahezu aller Publikationen Welzels in der NS-Zeit bezeichnet Stopp „seine beharrliche Polemik gegen Naturalismus und Positivismus, den ‚Feinden‘ der nationalsozialistischen Weltanschauung und damit auch den Feinden der NS-Strafrechtswissenschaft“ (a.a.O., S. 66). Dass diese Polemik nach 1945 unter anderen Vorzeichen weitergeführt und von jüngeren Autorinnen und Autoren unkritisch übernommen wurde, gehört bis heute zu den großen geistesgeschichtlichen Belastungen der deutschen Strafrechtswissenschaft. Dazu Rückert, Zu Kontinuitäten und Diskontinuitäten in der juristischen Methodendiskussion nach 1945, in: Acham/Nörr/Schefold (Hrsg.), Erkenntnisgewinne, Erkenntnisverluste. Kontinuitäten und Diskontinuitäten in den Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften zwischen den 20er und 50er Jahren, 1998, S. 113 ff.
Es sollte aber nicht übersehen werden, dass auch schon vor Welzel vorgeschlagen worden war, den Vorsatz als „subjektiven Tatbestand“ auf der Ebene der Tatbestandsmäßigkeit zu verorten, so z.B. von Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1936, 3. Aufl. 1946, S. 22 ff.
Überblick bei Busch, S. 9 ff.
Bereits Graf zu Dohna hatte in seinem „Aufbau der Verbrechenslehre“ (1. Aufl. 1936) anschaulich das „Objekt der Wertung“ von der „Wertung des Objekts“ unterschieden, in der hier verwendeten 3. Aufl. S. 11, 27 und passim.
Zusammenfassend Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 9 Rn. 13 f.; ebenda Rn. 16 ff. zu weiteren Kritikpunkten.
Durchschlagende Argumente gegen die finale Handlungslehre schon bei Engisch, FS Kohlrausch, 1944, S. 141 ff.; Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, in: ders., Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, S. 73 ff.
Es sei der Hinweis erlaubt, dass auch in der Philosophie der Sozialwissenschaften ab Mitte der 60er Jahre ein Streit um die Zulässigkeit, Möglichkeiten und legitime Reichweite zweckorientierter oder, wie man in der Sozialphilosophie oft formuliert, „instrumenteller“ Wissenschaft entbrannte, der oft als „Positivismusstreit“ bezeichnet wird. Die gedankliche Nähe zu den entsprechenden Strömungen in der Rechtswissenschaft ist augenfällig, harrt aber noch weiterer Klärung. Siehe einstweilen Hilgendorf, Die Renaissance der Rechtstheorie 1965 – 1985, 2005, S. 25 f.; 44 ff.
Roxins Schrift „Kriminalpolitik und Strafrechtssystem“, 2., um ein Nachwort vermehrte Aufl. 1973, besitzt mittlerweile Klassikerstatus.
Zu den heute weitgehend vergessenen Vorläufern der teleologischen Begriffsbildung gehört auch Grünhut, Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1926.
Dies hat zuletzt Frisch, GA 2018, 553, 554 pointiert hervorgehoben.
Frisch, GA 2018, 553 ff. mit zahlreichen Nachweisen zu älteren Arbeiten des Autors; Hilgendorf, U. Weber-FS, S. 33 ff.; Weigend, Objektive Zurechnung – mehr als nur ein Wort?, in: Hilgendorf (Hrsg.), Aktuelle Herausforderung des chinesischen und deutschen Strafrechts, S. 117 ff.; umfassend Goeckenjahn, Revision der Lehre von der objektiven Zurechnung, 2017.
Die erste Auflage erschien im Jahr 1960.
Siehe nur die Kritik von Baumann, AT, (1960), S. 170 ff.; im Grundsatz fortgeführt bis Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11. Aufl. 2003, S. 218 ff.
Auch die neuen Bearbeiter des Lehrbuchs von Baumann und Weber, Wolfgang Mitsch und Jörg Eisele, haben sich in der 2016 erschienenen 12. Aufl. des klassischen Lehrbuchs dem Aufbau der h.M. angeschlossen, ohne das Gedankengebäude des Finalismus zu übernehmen. Einen von der ganz h.M. abweichenden, aber durchaus praktikablen Aufbau der Straftat vertritt Freund, AT, § 1 III (mit Anhang I).
Pawlik, Otto-FS, S. 133, 140 beklagt das Fehlen einer „Supertheorie“.
F.-C. Schroeder, Die Entwicklung der Gliederung der Straftat in Deutschland, in: ders., Beiträge zur Gesetzgebungslehre und zur Strafrechtsdogmatik, hrsg. von A. Hoyer, S. 106 ff. Zur Geschichte der „Struktur haftungsrechtlichen Wertens“ aus zivilrechtlicher Perspektive Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz, S. 76 ff., 181 ff.
Differenzierter aber Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 1, 18 ff.
Am klarsten wurde das Programm einer „wissenschaftlichen Weltanschauung“ von den Philosophen des Wiener (und Berliner) Kreises entwickelt, dazu Hilgendorf, Wissenschaftlicher Humanismus, 1998, S. 377 f.
Engisch, Vom Weltbild des Juristen, 2., durch ein Nachwort erweiterte Auflage 1965.
Vom Weltbild des Juristen, S. 11.
Vom Weltbild des Juristen, S. 13.
Vom Weltbild des Juristen, S. 14.
Vielleicht ließe sich besser von der Begriffsbildung in den empirischen Wissenschaften sprechen.
Diese Entwicklung lässt sich übrigens gerade im von Liszt’schen Lehrbuch selbst ablesen.
Man stelle sich als Gedankenexperiment eine Situation vor, in welcher der „Erz-Naturalist“ Franz von Liszt mit dieser Aussage konfrontiert würde – es spricht sehr wenig dafür, dass er sie ablehnen würde.
Zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Strafrechts → AT Bd. 1: Schmahl, § 2.
Welzel, JuS 1966, S. 421.
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 8 Rn. 7; Kindhäuser, AT, § 6 Rn. 10 ff.
Siehe nur Roxin, AT Bd. 1, § 1 Rn. 7 f. Zur internationalen Diskussion vgl. die Beiträge in Eser/Fletcher (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung I und II, 1987 und 1988; Eser/Perron (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung III, 1991; Eser/Nishihara (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung IV, 1995, vertiefend Ida, Die heutige japanische Diskussion über das Straftatsystem, S. 85 f. und passim.; Mir Puig, Das Strafrechtssystem im heutigen Europa, in: Bausteine des europäischen Strafrechts. Coimbra-Symposium für Claus Roxin, hrsg. von Schünemann/de Figueiredo Dias, 1995, S. 35 ff.
Zur Dogmengeschichte Lampe, Das personale Unrecht, S. 13 ff.; Mezger, GS 89 (1924), S. 207 ff.
Jescheck/Weigend, AT, § 39 I 1, S. 425.
Dazu zählen etwa Lesch, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999, S. 1 ff., 276 ff.; Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der allgemeinen Verbrechenslehre, 2012, S. 257 ff.; Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, 2019, S. 102 ff. und Walter, Der Kern des Strafrechts. Die allgemeine Lehre vom Verbrechen und die Lehre vom Irrtum, 2006, S. 81 ff.; 108 ff.; Überzeugende Kritik bei Greco, GA 2009, 636 ff.
Pawlik, Otto-FS, S. 133, 149.
Etwa in dem Sinne, dass Notwehr gegen eine schuldloses Verhalten zulässig bleibt, gegen ein gerechtfertigtes Verhalten aber nicht.
Wie etwa bei Zabel, Die Ordnung des Strafrechts. Zum Funktionswandel von Normen, Zurechnung und Verfahren, S. 572 ff.
Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 95 (Zitat i.O.). In der Werkausgabe Bd, 7, 1970, findet sich die zitierte Passage auf S. 181.
Pawlik, Otto-FS, S. 133, 142.
Pawlik, Otto-FS, S. 133, 141. Siehe auch o. Rn. 8 ff. zum „ideellen Verbrechensbegriff“.
Ein Hauptproblem stellt das Postulat der Willensfreiheit dar. Die andauernden Schwierigkeiten, dieses Postulat auch nur in eine prüfbare Form zu bringen, deuten darauf hin, dass schon Fragestellungen wie „Kann der Mensch frei entscheiden?“ falsch formuliert sind.
Roxin, AT, Bd. 1, § 19 Rn. 1 ff. (Erweiterung des Schuldkonzepts um Gesichtsunkte der Prävention); weitergehend Jakobs, Schuld und Prävention, 1976.
Pawlik, Otto-FS, S. 133, 143.
Der vielleicht bekannteste Ausdruck dieser Kollektivierung von Individualinteressen ist das in der NS-Zeit weit verbreitete Motto „Du bist nichts, dein Volk ist alles“, dazu Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, 1974; siehe auch Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975, S. 28 ff. zur Kritik der Vertreter der damaligen „antiliberalen“ Strafrechtswissenschaft an der klassischen und an der modernen Schule.
Hegels Apotheose des (preußischen) Staats wurde im 20. Jahrhundert vor allem im Kontext einer Vorgeschichte des Dritten Reichs thematisiert, vgl. etwa Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde (1945), Bd. 2, 7. Aufl. 1992, Kap. 12; Russel, History of Western Philosophy (1946), 1984, S. 709 ff., vgl. auch Kiesewetter, Von Hegel zu Hitler. Die politische Verwirklichung einer totalitären Machtstaatstheorie in Deutschland (1815 – 1945), 2. Aufl. 1995 (S. 278 ff.; 290 ff.; 294 ff.; 313 ff. zur Rechtswissenschaft). Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975, S. 75 verweist auf die enge Verbindung der Staatstheorie Hegels zur „organischen Machtstaatsideologie der antiliberalen Strafrechtswissenschaft“.
So Pawlik, Otto-FS, S. 133, 143.
Frisch, GA 2019, 181 ff., 196 ff.
Frisch, GA 2019, 197.
Frisch, GA 2019, 198.
Frisch, GA 2019, 199.
Frisch, GA 2919, 201.
Es ist auffällig (und erklärungsbedürftig), dass in der Strafrechtsdogmatik und ihrer Grundlagenforschung (anders als in der Kriminologie) immer noch das alte Bindingsche Konzept der „Verhaltensnorm“ verwendet und fortentwickelt wird, ohne den Schulterschluss mit den modernen Sozialwissenschaften und deren Konzept der „sozialen Norm“ zu suchen, dazu → AT Bd. 1: Hilgendorf, § 1 Rn. 6 ff. Ein wenig mehr Interdisziplinarität könnte der Debatte gut tun. Zur Theorie der Verhaltensnorm zuletzt Schneider/Wagner (Hrsg.), Normentheorie und Strafrecht, 2018.
Zumal die einschlägigen sozialen Normen in aller Regel auf Moral und Religion gestützt werden, dazu → AT Bd. 1: Hilgendorf, § 1 Rn. 25 ff.; 86 ff.
A.A. Frisch, GA 2019, 201.
SK-Jäger, § 1 Rn. 34.
Frisch, GA 2019, 185, 202.
Frisch, GA 2019, 185, 202.
Frisch, GA 2019, 185, 203. Siehe auch Roxin, AT, Bd. 1, § 19, Rn. 1 ff., 37 ff. zur Kategorie der „Strafbedürftigkeit“.
S.o. Rn. 17 zur Entwicklung des postsowjetischen Strafrechts am Beispiel Chinas.
Das gilt etwa für die Stellung der Prüfung der Zumutbarkeit bei unechten Unterlassungsdelikten im objektiven Tatbestand oder in der Schuld.
Puppe, Kleine Schule des juristischen Denkens, 3. Aufl. 2014, S. 35.
Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 59.
Rottleuthner, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, 1981, S. 13 f.
Vgl. nur Hare, Die Sprache der Moral (1952), dt. 1972, S. 21, der Imperative und Werturteile als die beiden Kernelemente der vorschreibenden Sprache bezeichnet.
Einschlägige Texte sind gesammelt in: Grewendorf/Meggle (Hrsg.), Seminar. Sprache und Ethik. Zur Entwicklung der Metaethik, 1974; Heinrichs/Heinrichs (Hrsg.), Metaethik. Klassische Texte, 2016.
G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1928, S. 338 ff.
Diese Begriffsverwendung sollte vom Erfordernis einer Eigenwertung unterschieden werden, vgl. u. Rn. 95.
Die Rede von der Rechtswissenschaft als einer normativen Disziplin ist allerdings nicht unproblematisch, denn es wird selten geklärt, aus welchem Grund diese Bezeichnung gewählt werden soll. Man könnte argumentieren, dass im Gegenstandsbereich der Rechtswissenschaft Normen vorkommen. Aber die empirische Soziologie hat es ebenfalls mit Normen zu tun, etwa Normen kultureller oder individueller Art, daneben durchaus auch mit Rechtsnormen. Auf diese Weise lässt sich der spezifisch „normative“ Charakter der Rechtswissenschaft also kaum begründen. Man beachte, dass die Rechtswissenschaft auch dann deskriptiv arbeiten könnte, wenn sie Normen zu ihrem Gegenstand macht. Näher → AT Bd. 1: Hilgendorf, § 1 Rn. 77 f. und unten Rn. 98.
Statt aller Roxin, AT, Bd. 1, § 11 Rn. 44 ff.
Hilgendorf, GA 1995, 515, 533 (zum „Erfolg in seiner konkreten Gestalt“).
Sie beruhen also auf Entscheidungen, die nicht wahr oder falsch sind, sondern nur mehr oder weniger adäquat (oder zweckmäßig).
Lenckner, JuS 1968, 304 ff.
Jescheck/Weigend, AT, § 25 II; Kindhäuser, AT, § 8 Rn. 3; anders die „Lehre von den offenen Tatbeständen“, Welzel, AT, § 14 I 2b.
Kindhäuser, AT, § 9 Rn. 10 f. unter Verweis auf Kühl, AT, § 5 Rn. 92; Roxin, AT, Bd. 1, § 10 Rn. 60. Weiterführend Kuhli, Normative Tatbestandsmerkmale in der strafrichterlichen Rechtsanwendung: Institutionelle, rechtsverweisende und dichte Elemente im Strafrecht, 2018.
Böckenförde, Artikel „Normativismus“, in: Gründer/Ritter (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 6, 1984, Spalte 932.
Näher Rüthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, 2. Aufl. 1989/1994, S. 54 ff.
Wobei gewisse Ähnlichkeiten in der durchaus schillernden Sprachverwendung nicht abgestritten werden sollen.
S.o. Rn. 24 zu den Adäquatheitsbedingungen von Definitionen.
S.o. Rn. 23 zum ,Konventionalismus‘ als sprachphilosophischer Position.
Bekannt ist die gegen Welzel gerichtete Aussage von Günther Jakobs im Vorwort zur 1. Aufl. seines Lehrbuchs zum Allgemeinen Teil: Die „ontologisierende Strafrechtsdogmatik zerbricht, und zwar gründlicher, als sie je bewusst etabliert worden ist“, Jakobs, AT, 2. Aufl. 1991, S. VII.
S.o. Rn. 4 f.
