Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 100

Con independencia del significado que se otorgue a la expresión “justificación”, lo cierto es que el artículo 732 impone, adicionalmente, y como un requisito esencial para su correcta formulación, que la solicitud de medida cautelar vaya acompañada de la prueba necesaria para acreditar de manera suficiente la concurrencia de los requisitos exigidos para la adopción de la misma.

Además, parece que el precepto cualifica la prueba documental sobre el resto de los medios probatorios, al referirse a este medio de prueba como el que se utilizará de modo ordinario para acreditar la concurrencia de los citados requisitos.

En relación con la prueba documental se puede plantear en primer lugar la duda de si debe limitarse a los documentos que se aporten con la demanda, o si es posible que se utilicen otros. Normalmente, por lógica, los documentos que están destinados a acreditar la apariencia de buen derecho serán los que aporten con la demanda. Sin embargo, nada excluye la aportación de otra serie de documentos que sea necesarios para sostener exclusivamente la pretensión cautelar y que no resultan necesarios a los efectos de la pretensión principal. De hecho, respecto al requisito de mora procesal lo habitual es que se aporten documentos relativos a la situación financiera de las partes que permitan acreditar la necesidad de que se adopte la medida cautelar precisamente por el peligro del retraso, los cuales, con carácter general, es poco probable que sean necesarios para justificar la pretensión que se sostiene en la demanda.

Otra cuestión sobre la que se ha debatido respecto a la forma en la que ha de proponerse la prueba documental en la solicitud de medidas cautelares, se refiere a la necesidad de reiterar los documentos, así como el relato de hechos acreditado con los mismos, cuando la medida cautelar se solicita en el propio escrito de demanda. Pues bien, aunque como hemos señalado, el artículo 732 exige que la solicitud de medidas cautelares tenga su propia sustantividad, no siendo válida las remisiones vagas y genéricas al contenido del escrito de demanda, la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3.ª) en su Auto de 7 marzo de 2012 (JUR 2012, 226057), aclara que sí es posible tener por reproducidos los documentos que forman parte del escrito de demanda:

“Efectivamente y dado que el artículo 732 LEC indica en sus dos primeros apartados que ‘la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción’ y que ‘se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares’, nos corresponde determinar si la ley exige que, de modo independiente, se especifiquen los razonamientos fácticos y jurídicos sobre los que se apoya su petición cautelar y las pruebas que apoyan la misma, o no es necesario presentarlas de modo independiente si se derivan de los razonamientos de la demanda principal, entendiendo que si lo que busca la ley es informar al demandado de las circunstancias sobre las que la actora solicita las medidas cautelares y de los medios con que se cuenta para acreditar la situación que merece la tutela cautelar, es indiferente que se expongan de modo separado o que se deriven del contenido de la demanda. Obviamente en un caso en el que la solicitud de las medidas fuera previa a la demanda si deberíamos vigilar este requisito, pero no éste que nos corresponde analizar en cuanto de la simple lectura de la demanda y de los documentos acompañados se puede conocer los motivos en función de los cuales se ha solicitado esta especial medida cautelar y las pruebas con que cuenta el actor en apoyo de su petición.

La solicitud de medidas cautelares tiene su propia forma y sustantividad pero, en el supuesto presente, dado que la medida cautelar se solicita como otrosí en la misma demanda, tal y como refiere el Juez ‘a quo’, no es necesaria la repetición de los hechos y razones jurídicas, ni la aportación de copia de los documentos ya aportados con la demanda justificadores de la concurrencia de la apariencia de buen derecho y por tanto la solicitud cumple con lo dispuesto en el artículo 732.1 LEC, con la remisión efectuada por las demandantes a los hechos y documentos de la demanda principal y el hecho de tenerlos por reproducidos a efectos de la medida solicitada”. (Énfasis añadido).

Junto con la mención a la prueba documental, el artículo 732 contiene una regla especial para los casos en los que la pretensión que se ejerce en el proceso tenga por objeto el cese de una actividad ilícita. En concreto, en este tipo de procesos, la norma permite que bajo la solicitud de medidas cautelares se requiera al Tribunal que ordene los informes o las investigaciones que resulten necesarios para justificar la propia petición cautelar y de los que el demandante no puede disponer, y todo ello, sin audiencia del demandado.

La ausencia del conocimiento de esta petición por la parte contraria viene impuesta por la particular naturaleza de este tipo de procesos, ya que si lo que se está pretendiendo es paralizar una actividad que se desarrolla de un modo ilícito es obvio que el previo conocimiento que pueda tener el demandante de la acción le puede llevar a adoptar medidas que frustren el buen fin de la medida cautelar.

El modo tan singular en el que se configuran estas medidas determina que las mismas constituyan una categoría intermedia o mixta entre las previsiones propias de las diligencias preliminares, o incluso de la prueba anticipada, lo que ha determinado algunos problemas a la hora de su aplicación en la práctica.

Como paradigma de las dificultades que ofrece la configuración de este tipo de medidas podemos citar el AAP de Barcelona (Sección 15.ª) de 22 mayo de 2020 (AC 2020, 646), el cual analiza su procedencia después de que el Juzgador ad quo rechazará la solicitud formulada por la demandante al entender que “de lo pretendido en la demanda ‘se deducen simultáneamente varias pretensiones materiales de naturaleza jurídica heterodoxa, pues no se solicita la práctica de prueba anticipada (arts. 293 y ss. LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) ni se insta el cauce procesal para el aseguramiento de fuentes de prueba (arts. 297 y 298 LEC), sino que se solicita una medida cautelar previa a la demanda y además, previamente a ello, la realización de –informes e investigaciones–’; se cuestiona así el cauce procesal elegido por Autodesk, a quien se invitó a precisar si mantenía la petición de medidas cautelares, si articulaba una pretensión de anticipación de prueba o incluso de acceso a las fuentes de prueba”. (Énfasis añadido).

No obstante, frente a este entendimiento del tribunal de instancia, la Audiencia Provincial, se pronuncia con particular claridad sobre la naturaleza y finalidad de este tipo de medidas en los siguientes términos:

“14. A partir de las anteriores consideraciones, a priori no debería haber obstáculo procesal para que un demandante pudiera pedir al juzgado, dentro de su solicitud de medidas cautelares, informes o investigaciones, siempre y cuando acredite todas y cada una de las circunstancias excepcionales que prevé el citado artículo:

(1) Que se trate de una solicitud de medidas cautelares vinculadas a un procedimiento principal en el que se solicite la prohibición o cese de actividades ilícitas.

(2) Que se trate de diligencias o actuaciones que el demandante no pueda aportar o llevar a cabo.

(3) Que resulten imprescindibles para resolver sobre la solicitud.

(4) Que acredite, al menos indiciariamente, la urgencia en la práctica de estas diligencias, así como la conveniencia de practicarlas sin previa audiencia al demandado.

15. Se podrá criticar el acierto o desacierto del legislador al incluir este trámite de práctica sumaria de diligencias en sede de medidas, se podrán hacer consideraciones sobre su correcta o incorrecta ubicación dentro de las normas sobre medidas cautelares en la LEC, se podrá cuestionar el alcance de estas diligencias cuando se ponen en relación con medidas procesales especiales recogidas en normas específicas de propiedad industrial (como por ejemplo, las diligencias de comprobación propias de la Ley de Patentes (RCL 1986, 939), o las diligencias de acceso a las fuentes de prueba previstas para procedimientos de determinación de daños en la defensa de la competencia o en la tutela de secretos empresariales). Pero todas esas objeciones planteables en un plano teórico no deberían interferir en el derecho que ampara a la parte de invocar el artículo 732.2, inciso segundo, de la LEC para solicitar los informes y e investigaciones que la norma permite.

Debe advertirse que el contenido de este artículo 732 de la LEC se estableció ya desde la redacción originaria de la norma en el año 2000, que no ha sido fruto de reformas o modificaciones legales posteriores.

Este artículo debe ponerse en relación con las específicas cautelas que tienen que adoptarse en los procedimientos en los que ha de enjuiciarse la posible infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial. Por lo tanto, la previsión del art. 732 LEC permite conectar las medidas cautelares con las diligencias preliminares y, particularmente con la diligencia de comprobación de hechos, sin perder cada una de ellas su propia sustantividad. De ahí se deriva que la primera pueda adoptarse inaudita parte y que la segunda se pueda adoptar con audiencia del demandado. Y que la fianza sea asimismo independiente respecto de una y de otra.

18. No compartimos las consideraciones que se hacen en el auto sobre el alcance y aplicación del artículo 732.2 de la LEC, especialmente en lo referido a la finalidad de estas diligencias, dado que deben circunscribirse única y exclusivamente a la solicitud de medidas cautelares, no afectan al procedimiento principal. La práctica de estas diligencias ni constriñe, ni limita, las facultades del juez para apreciar, una vez practicadas las actuaciones investigadoras, la concurrencia de los requisitos propios de las medidas cautelares. Tampoco supone una vulneración injustificada de derechos fundamentales del demandado, ni supone una restricción de los motivos de oposición, ya que estos son los previstos en la LEC para la adopción de medidas previas a la interposición de la demanda y sin audiencia al demandado”. (Énfasis añadido).

Para completar el estudio de esta singular modalidad de medidas cautelares que se pueden adoptar en los procedimientos que tienen por finalidad la cesación de actividades ilícitas resulta interesante el análisis de la SAP de Barcelona (Sección 15.ª) de 15 enero de 2020 (AC 2020, 5), puesto que la misma se pronuncia no solo sobre la procedencia de la adopción de esas medidas, sino que clarifica que las pruebas que se obtengan por aplicación de las mismas deberán considerarse plenamente válidas, a pesar de que, posteriormente, las medidas cautelares sean revocadas.

“13. La recurrente sostiene igualmente que la entrada y el registro de las instalaciones de las demandas no estaba legalmente amparado, valoración que tampoco podemos compartir. El art. 732.2 LEC prevé que ‘cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud’”.

14. Las medidas de investigación, que pueden incluir la entrada y registro en las instalaciones de la empresa para constatar la actividad ilícita a la que se pretende poner fin de manera provisional (acciones de cesación), está sujetas a los mismos presupuestos que las medidas cautelares, puesto que se adoptan en el mismo procedimiento. La adopción de estas medidas depende de que el demandante justifique dos requisitos, conforme a lo previsto en el art. 728 LEC. En primer lugar, que el tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, pueda emitir un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, conocido como apariencia de buen derecho. En segundo lugar, que durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, puedan producirse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, el presupuesto del peligro en la demora.

15. Cuando las medidas se adoptan antes de que se presente la demanda principal es además necesario que quien las solicite alegue y acredite razones de urgencia o necesidad, tal y como establece el art. 730 LEC. Si no se alegan esas circunstancias separadamente de los presupuestos esenciales o no se justifican debidamente, las medidas no deben acordarse. Ahora bien, si las medidas se acuerdan y, como en este caso, se practican las medidas de investigación, su resultado y su eficacia probatoria no resultarían afectadas por la eventual revocación de las medidas. Es decir, que los datos obtenidos como consecuencia de las diligencias de investigación practicadas en el marco de unas cautelares previas a la demanda no son ilícitos, por lo tanto, la parte a la que favorecen puede hacer uso de los mismos. La prueba, por ejemplo el informe pericial, así obtenida no es ilícita, aunque en segunda instancia se considerase que las medidas no estaban correctamente justificadas. La prueba es ilícita cuando en “‘la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales’, art. 287 LEC, vulneración que, en este caso, como hemos dicho, no se ha producido”. (Énfasis añadido).

Por último, además, de establecer la imperiosidad necesidad de aportar prueba de la procedencia de la medida cautelar, el artículo 732 prescribe otra regla esencial para la adecuada elaboración de la solicitud como es la preclusión de esa aportación probatoria.

Las pruebas que sustenten la medida cautelar han de acompañar a la solicitud en el caso de que sean documentos, o, como hemos visto, al menos la solicitud debe remitirse a ellos si la medida se presenta junto con la demanda, y si se trata de otros medios probatorios los mismos tienen que ser propuestos en el mismo escrito de solicitud, sin que quepa posponer su planteamiento a otro momento posterior.

Esta regla de la preclusión tiene especial importancia en relación con la proposición de la prueba documental, a la que previamente el artículo ha hecho referencia, puesto que, en el pasado algún órgano judicial se ha mostrado particularmente restrictivo a la hora de considerar debidamente cumplido el requisito de la proposición probatoria en el ámbito de las medidas cautelares. Un ejemplo de esta interpretación restrictiva se contiene en el Auto de 22 mayo de 2008 (JUR 2008, 223965) de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), que corrige la actuación realizada por el tribunal de instancia en los siguientes términos:

“Este tribunal ha reiterado en múltiples ocasiones (entre otras, en los autos de esta sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de noviembre de 2007, 13 de marzo de 2008 y 17 de abril de 2008, dictados en diversos rollos de apelación) que no comparte el criterio que ha estado siguiendo la Iltma. Sra. Magistrado-juez de lo Mercantil núm. 3 de Madrid respecto al tratamiento que merece la prueba documental en el ámbito de las medidas cautelares. Cuando la resolución recurrida reprocha a la parte demandante, en la misma línea argumental manifestada por la juzgadora en el acto de la vista, no haber incluido en su solicitud de medidas cautelares una expresa petición de recibimiento a prueba, está olvidando que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil suprimió tal fórmula ritual, antes exigida por los derogados artículos 550 para el juicio de mayor cuantía y 693 in fine para el juicio de menor cuantía. En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil basta que no exista conformidad en los hechos para que, sin necesidad de pedir el recibimiento del pleito a prueba, se propongan las que se estimen pertinentes y útiles (artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario y 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el juicio verbal) o, en materia de medidas cautelares, con que se ofrezca su práctica en los términos que se desprenden, según el caso, de los artículos 732.2 y 734.2 de la LEC.

En concreto, en materia de prueba documental, su proposición consiste en la mera aportación con el escrito de que se trate, señaladamente con la demanda o la reconvención (artículos 264, 265, 266 y 339.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre otros); y en sede de medidas cautelares coetáneas a la demanda (principal o reconvencional), salvo indicación en contrario de la parte, no resulta posible escindir la documental acompañada a la demanda (o a la reconvención) de la que soporta la solicitud cautelar que se articula por medio de otrosí en la misma. En consecuencia, la documental acompañada a dichos escritos alegatorios forma parte de la solicitud cautelar, tiene cabida en la previsión del n.° 2 del artículo 732 de la LEC y no es necesaria su expresa proposición como prueba o reproducción en la vista para que pueda y deba ser tomada en cuenta por las partes y por el tribunal. Es más, tal documentación, en la medida que está ligada a la solicitud, debe integrar el testimonio que se elabora para la formación de la pieza de medidas cautelares.

La decisión de prescindir de la documentación acompañada a la demanda, impidiendo a las partes que pudieran esgrimirla y valorarla como prueba en las actuaciones practicadas en la pieza de medidas cautelares resulta contraria a derecho y puede conllevar la producción de indefensión a las mismas (artículo 235.3.° de la LEC y 238.3.° de la LOPJ)”. (Énfasis añadido).

En principio, hoy no sería esperable un pronunciamiento judicial que denegara la medida cautelar por entender que no se ha cumplido con el requisito de proposición de prueba, al no haberse mencionado la misma expresamente, si los medios probatorios son exclusivamente los documentales, puesto que esta cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 2 diciembre de 2008 (RTC 2008, 159):

“El órgano judicial de apelación revocó la resolución recurrida y desestimó la solicitud de adopción de medida cautelar al considerar que las pruebas propuestas para sustentar la petición habían sido improcedentemente admitidas por el Juzgado de Primera Instancia. Al prescindir de la valoración de tales pruebas, que debían haber sido inadmitidas, la pretensión cautelar quedaba vacía de contenido probatorio. La improcedencia de la admisión de las pruebas la situó el órgano judicial en dos razones: la primera, que la entidad demandante omitió indicar en qué pruebas fundamentaba la pretensión; la segunda, que omitió solicitar formalmente el recibimiento a prueba del incidente. Todo ello, de acuerdo con la interpretación que la Sala realizó del art. 732.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv). Así, la Sala consideró que al presentar la petición de medida cautelar no había efectuado ‘aportación de prueba preliminar del demandante que en el caso no se dio, por cuanto que junto con la demanda por medio de otrosí digo interesó la adopción de una determinada medida cautelar, pero omitiendo solicitar el recibimiento a prueba y proponer en qué fundamentaba la misma, aun a pesar de acompañar con aquélla abundante material documental, por cuanto que, en todo caso, era obligación impuesta por imperativo legal, omitiendo en dicho momento procesal tempestivo interesar la posible proposición de algún medio probatorio a practicar, siendo extemporáneo, consecuentemente, que en el acto de la vista pública la representación procesal de la actora pretendiera practicar actividad probatoria que no había sido propuesta y admitida con anterioridad, razón que comporta su improcedente admisión y el dejar vacío de contenido probatorio su petición, lo que debe desembocar en el acogimiento de las tesis defendidas por la recurrente’”.

La desestimación se apoya también, en segundo lugar, en que no se solicitó formalmente el recibimiento a prueba. Sin embargo, por una parte, del contenido de la solicitud se deducía palmariamente la pretensión de que se procediera a la convocatoria de una vista en la que los demandantes iban a servirse de tales pruebas para sustentar su pretensión. Por otra parte, el artículo aplicado (el tenor literal del art. 732.2 LECiv) no dice que haya de especificarse la petición formal o ritual de recibimiento del incidente a prueba cuando se acompañen a la solicitud documentos que la apoyen, sino que “[s]e acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares”, añadiendo en su párrafo final que “[p]ara el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de medidas cautelares”.

“No compete a esta jurisdicción constitucional de amparo determinar qué interpretación haya de darse al art. 732.2 LECiv, pero sí velar por que la interpretación y aplicación de la misma no sea manifiestamente irrazonable y en tal sentido lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE. Si no resulta razonable el argumento de la falta de proposición del fundamento de la prueba, según expusimos en el fundamento anterior, la misma falta de razonabilidad es la que concurre en relación con la falta del requisito consistente en la mención expresa de la solicitud del recibimiento a prueba, en cuanto que, aceptado que a la solicitud se acompañaron los documentos que la apoyaban, se trata de un requisito inexistente en el precepto aplicado y que el órgano judicial configura como obstativo de la tutela cautelar que se instaba”. (Énfasis añadido).

En todo caso, la regla sobre la preclusión de la proposición de prueba es indubitada y ello, a pesar de que el artículo 734, que posteriormente analizaremos, pudiera hacer pensar que todavía cabe la posibilidad de presentar los medios probatorios con posterioridad, cuando al regular la vista para la adopción de las medidas cautelares indica que las parte se servirán en ese momento de cuantas pruebas dispongan.

En principio, insistimos, formulada la solicitud de medidas cautelares, la parte actora no tendrá una nueva oportunidad de aportar ningún medio de prueba que justifique su pretensión cautelar. Sin ninguna duda, así lo expresa el AAP de Valencia (Sección 11.ª) de 22 marzo de 2004 (AC 2004, 2304):

“Ni tampoco cabe aceptar que para el actor se le abra una nueva posibilidad de proponer prueba, cuando no lo hizo inicialmente, en la vista en la que se dilucida la medida cautelar para audiencia del demandado (artículo 734), o tras haber sido adoptada inaudita parte (artículo 741), puesto que la posibilidad de proponer prueba por el solicitante que permite el artículo 734-3.° debe ser puesta en relación con el artículo 732-2.°-3, en el que de manera taxativa se establece la preclusión de articularla fuera de la petición inicial de las medidas, que son, las únicas que con carácter general, podrá proponer el actor. Con más razón si cabe en el caso de las medidas cautelares adoptadas inaudita parte, porque debieron serlo con base a la prueba que se propuso por el actor en su solicitud inicial, por lo que no puede Documento 4 pretender el actor aportar prueba en la vista posterior celebrada por la oposición del demandado para justificar a posteriori la adopción de unas medidas que ya debían estarlo”. (Énfasis añadido).

Sin embargo, hay un sector de la doctrina de las Audiencias que excluye esta norma de preclusión probatoria en los casos en que se solicitan medidas cautelares in audita parte y el juez deniega la solicitud acordando que se tramite con audiencia previa del demandado. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1.ª) en su Sentencia de 27 mayo de 2013 (JUR 2013, 265243):

“debe decirse que la norma del art. 732.2 LEC al establecer que la preclusión para el actor de la proposición de medios de prueba se encuentra en el momento de la solicitud de las medidas está pensada exclusivamente para el supuesto que puede ser considerado como regla general, esto es, cuando la solicitud de medidas se hace para su adopción con audiencia del demandado. En cambio, cuando el juez modifica el procedimiento y no sigue el de la solicitud, la perspectiva del procedimiento cambia de forma muy significativa y es muy probable que el solicitante se pueda plantear la conveniencia de proponer medios de prueba que eran inviables en el caso de que la adopción se hiciera respetando el procedimiento de la solicitud, tales como los medios personales de prueba (interrogatorios, testifical y periciales). Si se le impidiera a la solicitante la proposición de esos nuevos medios de prueba que el cambio de procedimiento ha podido poner de manifiesto como relevantes se la dejaría en una posición de desventaja respecto de la solicitada, que va a tener oportunidad de proponerlos en la vista. Por ello, es preciso interpretar que el solicitante de medidas puede proponer nuevos medios de prueba tras la solicitud.

No obstante, la cuestión está en hasta cuándo puede la solicitante proponer esos nuevos medios de prueba. Si se le permite que lo haga hasta el momento de la vista, a quien se podría estar dejando en inferioridad de condiciones es a la solicitada, que deja de tener noticia previa bastante de frente a qué se debe defender. Por ello, lo razonable es interpretar que la norma del art. 732.2 LEC, si bien no impide la propuesta posterior, sí que impide que esa propuesta posterior se pueda hacer en términos que la parte solicitada no se pueda defender de modo efectivo, esto es, disponga del tiempo necesario para organizar adecuadamente su defensa”. (Énfasis añadido).

A pesar de que puedan encontrase otros pronunciamientos como el que acabamos de reproducir, la previsión del artículo 732 sobre el carácter preclusivo que la solicitud de medidas cautelares tiene para la prueba no presenta muchas posibilidades de ser excepcionada por lo que es aconsejable cumplir plenamente con la misma para no ver cercenada la posibilidad de desplegar los medios probatorios que se consideren necesarios.