Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 99

De la lectura del artículo 732 se desprende que el mismo comienza regulando el modo en el que ha de solicitarse la medida cautelar reiterando la exigencia que el artículo 399 impone al escrito de demanda, cual es que la solicitud se formule con “claridad y precisión”. Sin embargo, más allá de esta invocación a los principios clásicos que han de presidir la redacción de todo escrito procesal, el artículo nada indica sobre la forma en la que solicitud debe presentarse, siendo la práctica habitual incluirla por medio de un otrosí cuando la misma se solicita en el momento de formular la demanda1.

En cualquier caso, y aun cuando la norma no establezca de modo específico los términos en los que ha de formularse la solicitud, lo cierto es que la necesidad de justificar cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción que impone el artículo 732 determina que para su correcta formulación deba seguirse la estructura clásica formada por (i) la exposición del relato fáctico (ii) la expresión de la fundamentación jurídica que justifique la medida y (iii) la aportación de los medios probatorios que resulten pertinentes.

En este sentido, existen numerosos pronunciamientos jurisprudenciales que advierten del error de formular la solicitud de medidas cautelares mediante un simple otrosí en el escrito de demanda, siendo inválida la mera remisión genérica al relato fáctico y a la exposición de argumentos jurídicos contenidos en la demanda como medio para plantear la solicitud de la medida cautelar. Como ejemplo de estos pronunciamientos, cabe citar el AAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª) de 22 de septiembre de 2003 (JUR 2004, 31138), en el que se indica lo siguiente:

“Y, así, del artículo 732 LEC resulta la exigencia de que la solicitud se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, y se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares; precisando dicho precepto que para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares, y en el mismo escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone. De todo ello resulta la exigencia del cumplimiento, con carácter necesario, de una serie de requisitos en el escrito de solicitud de las medidas, con efecto preclusivo, y que se concretan en la alegación de los hechos, en la justificación de concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, y la aportación de los documentos que la apoyen, u ofrecimiento de la práctica de otros medios para su acreditamiento. Si ello no se ha cumplido por el actor en su escrito, el efecto preclusivo lleva a que las alegaciones que se intenten con posterioridad son inadmisibles. Consecuentemente a todo ello a la vista de lo actuado, de lo que resulta que no se formuló petición en el correspondiente escrito con los requisitos anteriormente mencionados, y que solo se ha limitado a una simple petición en los Otrosí de la demanda –embargo preventivo y anotación preventiva de la demanda–, no se ha aportado prueba, y la caución se ofrece en un escrito posterior y a requerimiento judicial, en atención al efecto preclusivo tales exigencias, como dice acertadamente la resolución apelada, no pueden ser subsanados posteriormente en la vista. Todo ello lleva a la desestimación del recurso y confirmación del auto”. (Énfasis añadido).

En idénticos sentido se pronuncia también el AAP de Madrid (Sección 10.ª) de 24 de abril de 2006 (AC 2006, 1034), que, además, señala que no se ha de presuponer que, en el caso de que la solicitud se formule con la demanda principal, los documentos en los que se apoya la medida cautelar son los mismos que se acompañan con la demanda, debiendo hacerse tal distinción en la solicitud o bien referirlo expresamente. De esta manera afirma el Auto:

“En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios”, y según el artículo 732 de la misma Documento 2 Ley, la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, acompañándose a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares. Pues bien, de la dicción literal de estos preceptos claramente se deduce el incumplimiento de todos estos requisitos por el recurrente, porque el solicitante se limitó a solicitar la medida por medio de otrosí obviando formular con claridad y precisión tal solicitud, además de que en absoluto se ha de presuponer que cuando la solicitud se formula con la demanda principal los documentos en los que se apoya son los mismos que se acompañan con la demanda, pues el artículo 732.2, que exige acompañar documentos a la solicitud, no distingue si la misma se formula con la demanda o no, y, en todo caso, debería haberse hecho tal indicación, lo que en este caso no se hace, máxime si tenemos en cuenta el contenido del primero de los artículos citados en este apartado en cuanto a la necesidad de evitar prejuzgar el fondo del asunto, lo que hubiera exigido en todo caso distinguir, de toda la documental aportada junto con la demanda, la tendente a justificar la necesidad de la adopción de la medida cautelar, sin que sea posible el planteamiento de la prueba en el acto de la Vista. Tal incumplimiento del recurrente conlleva ya de por si la desestimación de sus pretensiones, pues tal vulneración de las normas procesales constituye una infracción apreciable de oficio”. (Énfasis añadido).

Frente a la ausencia de indicaciones sobre la forma que ha de revestir la solicitud de medidas cautelares destaca la exigencia de que la misma se realice “justificando cumplidamente” la concurrencia de la mora procesal, eje nuclear sobre el que pivota la justicia cautelar, y la apariencia de buen derecho.

El hecho de que el precepto establezca que la constatación de los requisitos legales para la adopción de la medida cautelar ha de ser justificada y no simplemente alegada, es entendido por algunos autores2 como una señal inequívoca de que la voluntad del legislador es la de reforzar la contundencia con la que ha de desprenderse la necesidad de atender a la tutela cautelar solicitada.

Así, parece que, desde el primer momento, el peticionario de la medida cautelar debe presentar su solicitud revestida de un juicio indiciario reforzado que sustente su pretensión. En este sentido, el presupuesto de la mora procesal se revela como un juicio de previsibilidad sobre el efecto que el transcurso temporal del proceso judicial puede producir en el derecho sobre el que se pretende obtener una resolución definitiva. Y, como una suerte de onus probandi específico, se requiere de quien pretende la adopción de una medida cautelar como fórmula protectora de ese derecho, que muestre desde el mismo momento de la solicitud que esa previsibilidad concurre en el caso concreto.

Sin embargo, frente a esta interpretación doctrinal de la utilización del verbo justificar, son numerosos los pronunciamientos judiciales que destacan la utilización de esta expresión precisamente para exponer, que la presentación de la concurrencia de los requisitos legales necesarios para adoptar la medida cautelar no puede ser entendida de un modo riguroso y estricto, sino en términos más amplios y ello por el hecho de que la Ley utiliza la expresión “justificación”, en lugar de la de “prueba” o “acreditación”.

Así, son varios los pronunciamientos judiciales que enfatizan esta idea de que la concurrencia de los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelar no puede ser exigida con la contundencia de una prueba plena, sino que debe ser analizada bajo el prisma de un juicio indiciario.

Como un primer ejemplo de esta clase de pronunciamientos, se puede citar el AAP de Valladolid (Sección 3.ª) de 28 junio de 2002 (AC 2002, 1198), el cual se pronuncia en los siguientes términos:

“La justificación del fumus boni iuris –no debe ser entendida en sentido estricto y riguroso, es decir, como necesidad de que se aporte una prueba cierta y demostrativa de que los demandados son insolventes o van a caer en una situación de insolvencia al finalizar el procedimiento, sino que debe ser interpretada de una forma más flexible y abierta, pues no en vano la Ley emplea el término ‘justificar’ que sin duda es más amplio y comporta un grado de certeza algo menor que el de ‘probar’ o el de ‘acreditar’–. Se trata simplemente de que el solicitante evidencie la concurrencia de una situación de riesgo durante la pendencia del proceso, por la que razonablemente pudiera quedar amenazada la efectividad de una futura sentencia condenatoria. Como ya dijera esta Audiencia en su Sentencia de 3 de junio de 1998, el juez no debe exigir la existencia de un peligro concreto de insolvencia, que resultaría de hecho difícil o imposible de acreditar en general, sino ‘un cierto riesgo futuro y meramente previsible racionalmente’” (Énfasis añadido).

También el Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3.ª) de 26 enero de 2005 (AC 2005, 307), expone con claridad la idea de que la justificación que ha de realizar la parte solicitante de la medida cautelar debe revelarse en términos de verosimilitud o de una razonable probabilidad. En este sentido indica:

“El primer motivo del recurso interpuesto, no impugnado de contrario, debe ser estimado. El ‘fumus bonis iuris’ o apariencia de buen derecho, que regula el art.728 de la LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), se constituye como presupuesto o requisito fundamental en la adopción de medidas cautelares, y supone que, la obligación del solicitante, de justificar su derecho, se presenta, no en términos de certeza, sino de verosimilitud, y que la apariencia cuya prueba se exige, se manifiesta como probabilidad o posibilidad, no exigiéndose una alta cualificación cuando se trata de efectos meramente aseguratorios, pues de otro modo, podría llegarse a una duplicidad de procesos. En el presente procedimiento, la documentación aportada a los autos (Doc núm. 4: ‘Acta de Declaración de Herederos’, doc núm. 5: Hijuela de D.ª Mari Luz, doc.núm. 7: Acta de Conciliación, en que se reconoce dicho extremo por los codemandados), presenta indicios suficientes y favorables para fundamentar la pretensión de la apelante, y por tanto, para apreciar que la apariencia de buen derecho, concurre en D.ª Clara e Esther”. (Énfasis añadido).

En similares términos se expresa, el APP de Madrid (Sección 28.ª) de 23 diciembre de 2016 (AC 2017/177). Sin embargo, en este caso los términos en los que se redacta el pronunciamiento parecen revelar que el órgano judicial considera, tal y como sostiene Medrano Sánchez3, que, aunque en término indiciarios o de probabilidad, la justificación de la concurrencia de los requisitos necesariamente ha de estar reforzada:

“La concurrencia del preceptivo ‘fumus boni iuris’ (artículo 728.2 de la LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), sin el cual no procedería el otorgamiento de la tutela cautelar, exige analizar con la profundidad que ello requiera, según las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y barajando sólo la información de la que entonces se disponga (que podrá ser ampliada en la fase probatoria del proceso), el análisis de lo fundado del derecho que debería asistir al demandante, pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial.

Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deberá aportar, porque así lo exige la ley (artículos 728.2 y 732. 1 de la LEC), justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para motivar la concesión de la tutela cautelar”. (Énfasis añadido).

Y para completar esta revisión de pronunciamientos judiciales relativos al modo en el que ha de entenderse la justificación de los requisitos legales necesarios para la adopción de la medida cautelar debemos mencionar el AAP de Pontevedra (Sección 1.ª) de 20 abril de 2006 (AC 2009, 2135), el cual se remite a la sentencia clásica del Tribunal Constitucional en materia de medidas cautelares, para pronunciarse en los siguientes términos:

“La primera dificultad con que se encuentra la Sala es que al expediente de Medidas Cautelares no viene conformado con la pretensión actora, elemento este esencial para comprobar si existen en autos suficientes indicios de los que resultan la procedencia de la acción ejercitada y ello que integra un sustento fáctico suficiente para emitir un juicio de probabilidad cualificada en orden a la procedencia de la medida, que integra el requisito del ‘fumus boni iuris’, aunque en ningún caso sea necesario acreditar la certeza absoluta de la viabilidad del derecho pues no es necesario, ni siquiera aconsejable, a menos de prejuzgar o anticipar el fallo, un estudio minucioso detallado de todas y cada uno de los elementos que puedan resultar exigibles para decidir, que la concesión de una medida cautelar tiene lugar cuando el derecho es incierto y no reconocido y es por ello que se haga a título provisional (…)”.

Sobre el particular, la Sala 2.ª del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 218/1994, de 18 de julio (RTC 1994, 218), señaló “En varias resoluciones hemos tenido ocasión de pronunciarnos acerca de la trascendencia constitucional de las medidas cautelares y de su relación con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en el Texto Constitucional, especialmente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24,1. La doctrina jurisprudencial que ha ido consolidándose parte de la premisa de que ‘la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso’ (STC 14/92 (RTC 1992, 14), f.j. 7.°)”. (Énfasis añadido).

A la vista de estos pronunciamientos, es evidente que, al margen del grado de fuerza probatoria que se le quiera atribuir al término “justificación” que utiliza el artículo 732, la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora, debe ser presentada en la solicitud de la medida cautelar como una suerte de término medio entre una mera alegación y una prueba plena. Es decir, es preciso definirla sobre la base de ese difícil equilibrio que constituye el tradicional “juicio indiciario” que de ordinario se exige por los órganos judiciales para la apreciación de la procedencia de la medida cautelar solicitada.