Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 101

Por último, el artículo 732 se ocupa del tercer elemento esencial que ha de cumplir la solicitud de medida cautelar y que es el relativo al ofrecimiento de caución.

Este requisito que, atendiendo a la redacción del precepto, puede parecer que no debe dar lugar a ningún tipo de debate, ha generado una diversidad de tratamientos entre las distintas Audiencias Provinciales sobre si puede considerarse subsanable. En efecto, la omisión de la caución ha dado lugar a que existan todo tipo de pronunciamientos judiciales resolviendo cómo ha de ser tratado, de modo que existe una división entre (i) aquellos tribunales que atendiendo al tenor literal de la Ley, y en aplicación del principio de defensa de la parte respecto de la cual se solicita la tutela cautelar, consideran que su omisión no puede ser corregida con posterioridad, puesto que se estaría sustrayendo al demandado la posibilidad de rebatirla con plenitud de armas durante la vista y (ii) los órganos judiciales que situándose en el extremo opuesto, entienden que la aplicación de la previsión del artículo 231 LEC, así como la necesidad de preservar el derecho a la defensa del solicitante de la cautela, determinan que su ausencia en la solicitud pueda ser subsanada con posterioridad.

Adicionalmente, existen posturas intermedias que distinguen respecto de cuáles sean los elementos que se hayan omitido, si es el ofrecimiento ha sido completo, o si simplemente no se ha concretado una cifra o no se ha justificado el importe.

De este modo existe un relevante debate sobre la naturaleza esencial del ofrecimiento de caución, que de conformidad con lo previsto en el artículo 728 LEC debe entenderse que es un elemento fundamental de la medida cautelar, llegando a plantearse algunos autores4 si debe ser considerado como un requisito de procedibilidad sin el cual la solicitud no puede ser admitida.

Entre los pronunciamientos judiciales que han resuelto que la falta de ofrecimiento de prestación de caución constituye un defecto insubsanable, al entender que constituye un requisito esencial de la solicitud de medidas cautelares, se pueden mencionar los siguientes ejemplos:

(i) AAP de La Rioja (Sección 1.ª) de 28 marzo de 2011 (AC 2011, 479):

“Es la caución elemento esencial y presupuesto básico para la adopción de las medidas cautelares puesto que, con ella, en palabras del art. 728.3 de la LECiv, se está garantizando la respuesta a los daños y perjuicios que la adopción de las repetidas cautelares, que individualiza el art. 727, pudiesen generar a quienes haya de sufrirlas. Este carácter imperativo se concreta en el art. 732.3 (…). Sobre la posibilidad de subsanar defectos en la proposición de la caución por ausencia de la misma existen diversas posiciones.

Pero esta Sala entiende, junto con múltiples las resoluciones judiciales de diversas Audiencias Provinciales en las que se subraya, el carácter necesario de tal ofrecimiento de caución junto con el escrito de petición como requisito de procedibilidad exigido por la Ley y en tal sentido cabe citar, entre otras muchas el (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil Secc. 11 de 30-6-2010) (Rec. 454/2009) en el que se recoge que ‘… Por su parte el auto de 14 de noviembre de 2008 de la Sección 20.ª de esta (Audiencia Provincial) señala que –como tiene establecido también con reiteración esta Sala, en autos de fecha (23 de abril de 2007) y 27 de mayo de 2005, entre otras, así como otras Secciones de esta Audiencia Provincial, como la de la Sección Décima, de (24 de octubre de 2002), que cita la propia parte apelante, las de (11 de noviembre de 2005) y (22 de marzo de 2004), de la Sección Decimonovena, así como la de 3 de noviembre de 2006, de la Sección Undécima’, la justificación con la debida claridad y precisión de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de la medida, así como el ofrecimiento de caución con especificación de qué tipo o tipos se ofrece y con justificación del importe que se propone por la parte solicitante, constituyen requisito esencial de la solicitud de medidas cautelares, atendido lo dispuesto en los artículos 732, apartados 1 y 3, y 728.3, ambos de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Ello es así porque la parte contraria podrá oponer todo aquello que tenga por conveniente, tanto en orden a la procedencia de la medida solicitada, como en cuanto al tipo o tipos de caución que se ofrecen, y el importe que se propone, con la finalidad de que el Tribunal de instancia, oídas ambas partes, pueda resolver sobre la procedencia de la medida, y en su caso fijar caución, atendida la naturaleza y contenido de la pretensión que se actúa.

Por tanto, no se trata de un mero requisito de forma susceptible de sanación, sino de índole material, cuya ausencia no puede ser subsanada, y debió haber dado lugar al rechazo de la pretensión, sin necesidad del señalamiento de vista, pues, de otro modo, se estaría vulnerando el principio de contradicción, ya que la otra parte no puede defenderse de la misma con la debida eficacia en la vista señalada para audiencia de las partes, y poco podría oponer en ella frente a la caución, que necesariamente habría de ser fijada para atender de manera rápida y eficaz de los eventuales perjuicios que la medida cautelar pudiere causar en su patrimonio. Es más, el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece la posibilidad a quien debe soportar la medida cautelar, de pedir al tribunal que, en sustitución de ella, acuerde adoptar una caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de la propia Ley; estableciendo el artículo 747 que dicha solicitud, para supuestos como el que nos ocupa, debe hacerse en el trámite recogido en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 734 para ello. Por consiguiente, si no se ofrece caución en los tajantes términos que regula el apartado 3 del artículo 732, que determina que “En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone”, incumpliendo así también su apartado 1, que exige que la solicitud de medidas cautelares se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, difícilmente se podrá oponer a ello en el acto de la vista la parte contraria, conociendo todos los extremos en que se fundamenta la pretensión de la contraria, obligándole, en su caso, a pedir al tribunal una caución sustitutoria sobre algo que desconoce, y siendo el propio tribunal el que deberá resolver sin que exista una pretensión clara y precisa de la promovente de las medidas, que pudo y debió formular con su solicitud inicial, decayendo después su derecho; del mismo modo que, planteada una demanda –en este caso solicitud de medidas– no es susceptible complementarla en el acto de la vista con elementos esenciales, legal e imperativamente exigidos.

A ello no puede obstar que la parte estime que no tiene obligación de prestar caución –porque considere que no existe perjuicio–, dado que, en primer lugar, la propia redacción del precepto la exige y, como se ha dicho, es clara y terminante, sin que ofrezca duda al respecto y, en segundo término, porque, precisamente, esa es una de las cuestiones que ha de resolver el tribunal de instancia, una vez oídas las partes y atendido el caso concreto. De otro modo, por esa vía se eludiría la aplicación del aludido precepto y se dejaría indefensa a la parte contraria, tanto a la hora de hacer las consiguientes alegaciones para la posterior decisión del tribunal, como a la de ofrecer la caución sustitutoria…”. En el mismo sentido Auto Audiencia Provincial Madrid Secc. 9 de (26-3-2010) (Rec: 578/2009); Auto Audiencia Provincial Tenerife Secc. 1 de 28-6-2010 (Rec. 747/2009), debiendo concluirse, siguiendo los términos de las indicadas resoluciones, que siendo defecto insubsanable debieron ser rechazadas las medidas propuestas sin necesidad de entrar en el examen de la concurrencia o no de los restantes presupuestos necesarios para su adopción, sin perjuicio de locuaz y puesto que en la resolución recurrida se entró a considerar el fondo de la cuestión se considera procedente así realizarlo también en esta alzada”. (Énfasis añadido).

(ii) AAP de Madrid (Sección 10.ª) de 6 julio de 2004 (AC 2004, 1775):

“Ha de sentarse previamente que el art. 728,3 de la LECiv supedita la efectividad de cualquier medida cautelar a la previa prestación por el solicitante de una caución que habrá de ser suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al demandado. En congruencia con ello, el art. 732 de la misma LECiv exige al solicitante que ofrezca, en su escrito de petición inicial de la medida cautelar, la prestación de caución, especificando y justificando su importe, así como el tipo que ofrece constituir. De lo dispuesto en ambos preceptos se colige que, mientras la efectiva constitución de la caución es un presupuesto de ejecución de la medida, el ofrecimiento de la misma lo es para su adopción inicial. La razón de ello reside en que es preciso posibilitar la defensa del demandado en cuanto a este presupuesto, sea en la audiencia previa o en la oposición posterior y proporcionar al tribunal fundamento para su resolución sobre la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante (art. 735.2 de la LECiv).

La omisión de este ofrecimiento constituye pues la falta de un presupuesto para su adopción siendo un claro indicio de la ausencia de la voluntad de cumplir con uno de los requisitos de las medidas cautelares que conduce necesariamente a la desestimación del recurso. Y no puede subsanarse la falta de dicho ofrecimiento por la vía del art. 231 de la LECiv, a pesar de que el Juzgador de instancia acordara luego en el Auto hoy recurrido que para la ejecución de la medida acordada deberán prestar los solicitantes caución por importe de 6.000 euros, porque una cosa es la falta de concreción de la cualidad y cuantía de la fianza y otra la absoluta falta de ofrecimiento de la misma que constituye un defecto insubsanable, ofrecimiento que no aparece haberse efectuado en el presente caso. Es por ello por lo que debieron ser rechazadas todas las medidas propuestas, sin necesidad de entrar en el examen de la concurrencia o no de los presupuestos necesarios para su adopción, con imposición al solicitante de las costas causadas en primera instancia, pero el respeto al principio de la reformatio in peius impide, cuando los únicos apelantes son los solicitantes, la revocación de la única medida cautelar acordada”. (Énfasis añadido).

Frente a estos pronunciamientos deben exponerse los de aquellas otras Audiencias Provinciales o incluso de otras secciones dentro de una misma Audiencia Provincial, como sucede en el caso de Madrid, que, respecto a la posibilidad de subsanar defectos en la proposición de la caución, consideran que el ofrecimiento de caución en la solicitud de medidas cautelares es una exigencia de omisión subsanable.

(i) AAP de Barcelona (Sección 13.ª) de 16 abril de 2010 (JUR 2010, 242269):

“La caución es, pues, un requisito imprescindible para la efectividad de las medidas cautelares (artículos 728-3, y 737 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el ofrecimiento de caución en la misma solicitud de medidas (artículo 732-3 de la misma Ley) es una exigencia de omisión subsanable, conforme se ha entendido (AP Toledo auto de 15 de marzo de 2005; AP Almería auto de 4 de noviembre de 2004 y AP Madrid, Sec.14, auto de 13 de enero de 2004), en atención a la proporcionalidad que debe existir entre el requisito omitido y la consecuencia de la omisión.

En definitiva, la falta de ofrecimiento de prestación de caución constituye un defecto insubsanable en aquellos casos en que se solicitan las medidas antes de la demanda y debe adoptarse sin la audiencia del demandado (artículos 730-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), o cuando siendo previa la audiencia del demandado, no se subsana la omisión antes de la audiencia prevista en el artículo 734 o en el turno de palabra concedido al actor…” como es el caso que nos ocupa en el que en el acto de la vista se subsanó tal defecto por lo que debe desestimarse el motivo alegado”. (Énfasis añadido).

(ii) AAP de Madrid (Sección 14.ª) de 13 enero de 2004 (JUR 2004, 251801):

“En el presente supuesto no se dio cumplimiento en la solicitud a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 732 transcrito pero tal omisión es un requisito subsanable y en la comparecencia los solicitantes ofrecieron finalmente prestar dicha caución en una parte proporcional a la pretendida, para el caso de adoptarse la medida solicitada, por la parte demandada, justificando la razón de la menor cuantía ofrecida en el hecho de tener demandantes y demandados una cuota de participación en la explotación de los frutales y ninguna indefensión se causó a la parte adversa, quien precisamente había pretendido una cuantía mayor dando sus razones”. (Énfasis añadido).

(iii) AAP de Toledo (Sección 1.ª) de 15 marzo de 2005 (AC 2005, 757):

“Esa delimitación de la caución con la solicitud no vincula al Juez quien la juzgará atendiendo a la precisa ‘suficiencia’ para hacer frente de manera rápida y efectiva a los daños y perjuicios ocasionales en el patrimonio del demandado. Ahora bien aún cuando la prestación de la caución sea siempre necesaria y previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar, siendo por tanto el requisito ineludible acorde con el fundamento de la exigencia de caución para ejecución de la cautela, artículo 728.3 no debe ocurrir lo mismo con la exigencia de que en el escrito de petición, además del ofrecimiento de la prestación de caución, se especifique que tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación de su importe que se propone; y conclusión a la que se llega en observancia de la STC De 18 de junio de 1990 (RTC 1990, 113), cuando declara que el derecho a la tutela judicial efectiva no genera por si mismo ningún derecho concreto que permita sin más acceder a una determinada vía procesal –en este caso la adopción de una medida cautelar– pues tal derecho sólo se adquiere con la Ley y con los requisitos en ella establecidos, pero también lo es que el mismo tribunal, tiene declarado la proporcionalidad que debe existir entre el requisito omitido y la sanción, en este caso la inadmisión de la medida, pues tal inadmisión no debe entenderse como sanción a la parte que incurre en el defecto formal, sino como garantía de la integridad objetiva del procedimiento, debiendo las consecuencias del defecto guardar la debida proporción con la finalidad y función a que responde la exigencia legal del requisito incumplido, lo cual impide que el Juzgador acuerde automáticamente y sin más ponderación la denegación de la medida sin dar ocasión a que la parte repare el defecto, siempre que éste sea subsanable, no tenga origen en una actividad contumaz o negligente del obligado a su cumplimiento y no dañe la regularidad del procedimiento o los derechos de las otras partes, siendo por ello incompatibles con la tutela judicial reconocida en el artículo 24 de la CE (RCL 1978, 2836), todas aquellas decisiones judiciales que inadmitan una medida por omisión de un requisito formal subsanable sin antes dar oportunidad a que la parte haya subsanado tal omisión; y doctrina que en la actualidad tiene su refrendo en el art. 231 de Ley 1/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), de Enjuiciamiento civil, que impone a los Tribunales el ofrecer a las partes la posibilidad de subsanar los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley”. (Énfasis añadido).

A la vista de este debate es evidente que, aun cuando se considere que la caución es improcedente porque la eventual adopción de la medida cautelar no ha de producir ningún daño o perjuicio en la parte demandada, con el fin de evitar complicaciones debe incorporarse a la solicitud de medidas cautelares el ofrecimiento de la caución que se considere adecuada, o, por lo menos, motivar adecuadamente cómo se llegado a la conclusión que no procede el ofrecimiento de caución alguna.