Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 102

Continuando con el desarrollo del procedimiento, y sin referirse expresamente a la admisión de la solicitud, el artículo 733 se ocupa de las reglas relativas a la audiencia del demandado en la tramitación de la pieza separada de medidas cautelares, distinguiendo dos supuestos: (i) la regla general, que supone la necesaria audiencia al demandado para que este pueda defender su derecho a no ser afectado con la petición cautelar interesada y (ii) el supuesto excepcional, en el que concurriendo determinadas circunstancias cualificadas, es posible que la medida cautelar se adopte sin previo conocimiento de la parte demandada. El citado precepto se expresa en los siguientes términos:

“Artículo 733. Audiencia al demandado. Excepciones.

1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.

Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título. El auto será notificado a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas”.

A pesar de que la norma no contenga una regulación expresa de la comprobación del cumplimiento de los requisitos relativos a la competencia, postulación o al momento de formulación de la medida, se entiende que los mismos han de ser debidamente examinados con carácter previo al análisis del fondo de la cautela para resolver sobre la admisión a trámite de la misma. Y puede entenderse que dicho examen se realizará implícitamente en la diligencia que dicte el Letrado de Justicia para convocar a la vista, o bien en el propio auto en el que se acuerde la medida cautelar, en aquellos supuestos en los que la medida haya sido solicitada in audita parte, y es evidente que el demandado podrá denunciar el cumplimiento de los citados requisitos, bien en el acto de la vista, o bien en el escrito de oposición al auto que ha decretado la adopción de la medida sin su conocimiento.

Cabe plantearse si es posible la inadmisión directa de la solicitud de medidas cautelares por el incumplimiento de los requisitos mínimos de forma, la cual solo podría acordarse mediante auto en base al artículo 206.1, el cual tendría carácter definitivo y sería susceptible recurso de apelación, aunque la reacción ordinaria debería de ser la subsanación de los defectos cometidos para plantear una nueva solicitud, en caso de que la misma fuera posible.

Sin embargo, parece que hay pronunciamientos judiciales que apuntan a la necesaria admisión de la medida hasta que se alcance el punto de tener que dictar resolución sobre la misma. Citamos por su claridad el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª), que, en su Auto de 16 de febrero de 2010 (JUR 2010, 133633), revoca y deja sin efecto el auto recurrido por haber inadmitido a trámite la solicitud de medidas cautelares sin haber convocado y celebrado la preceptiva vista:

“La solicitud de medidas cautelares puede presentarse después de la demanda (artículo 730.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero de lo dispuesto en los artículos 732, 733 y 734 de la misma Ley resulta que no es posible procesalmente inadmitir a trámite la solicitud de medidas cautelares, sino que aquella debe admitirse necesariamente a trámite, convocar a las partes a la preceptiva vista, celebrar este acto procesal, y después acordar por auto lo procedente acerca de las medidas cautelares pedidas”. (Énfasis añadido).

Por otro lado, y, como un caso singular, podemos citar el AAP de Madrid (Sección 14.ª) de 27 de junio de 2003 (JUR 2003, 248576), el cual analiza la procedencia de la nulidad del auto recurrido solicitada por el apelante por infracción del artículo 734, por cuanto el Juzgado no convocó a las partes para la vista que establece este precepto con carácter obligatorio. En este caso, el órgano judicial resuelve que el artículo aplicable es el 733, no el 734, ya que la parte actora solicitó la adopción de medida cautelar in audita parte, no produciéndose indefensión alguna y procediendo por tanto la desestimación de la nulidad del auto apelado. Así, el Auto dispone que:

“Teniendo en cuenta lo interesado por el actor, llegamos a la conclusión de que no se ha vulnerado en ningún momento por el Juez ‘a quo’ el artículo 734 de la LECiv 1/2000, por cuanto en el presente caso, el artículo aplicable era el artículo 733 de la misma Ley rituaria. Siendo lo cierto que respecto de la audiencia al demandado dispone el artículo 733 citado en su apartado primero que, como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado, no es menos cierto que, en su apartado segundo, también prevé el citado artículo la excepción a dar audiencia al demandado cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar, razonando por separado sobre los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado. El actor solicitó en la instancia la adopción de medida cautelar ‘inaudita parte’, con carácter de urgencia y sin celebración de vista, no pudiendo, por tanto, quejarse en la alzada alegando indefensión porque hubiera procedido lo contrario, es decir, la celebración de la vista. No cabe por tanto estimar la nulidad del Auto apelado por infracción del artículo 734 de la LECiv 1/2000, porque este no es el precepto aplicable, siendo de pertinente aplicación el artículo 733 de la citada ley, que, por otra parte, tampoco ha sido vulnerado, por cuanto el Juzgador no celebró la vista atendiendo a la propia petición del actor”. (Énfasis añadido).

En cualquier caso, solicitada la medida cautelar deberá optarse por su tramitación a través bien del procedimiento general que requiere la audiencia del demandado, o bien a través del procedimiento in audita parte, sin que, en ningún caso, la fórmula de tramitación sea optativa para el tribunal, puesto que el principio dispositivo que rige la formulación de las pretensiones deja esta elección a la iniciativa del solicitante, que es quien, atendiendo a las circunstancias concurrentes del caso debe escoger la vía más pertinente para la tutela de sus derechos e intereses.

En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13.ª) en el Auto de 27 de julio de 2010 (JUR 2011, 19339), que se expresa del siguiente modo:

“En el presente supuesto de un lado se han conculcado las normas esenciales del procedimiento por cuanto el art. 733.1 de la L.E.C. solo autoriza la adopción de medidas cautelares sin audiencia previa cuando el solicitante así lo pida, lo que no ha sucedido en el presente caso. La adopción de las medidas cautelares sin audiencia del demandado esta admitida en el art. 733 de la L.E.C. pero con carácter excepcional. La regla general según el n.° 1 de dicho precepto es que se debe proveer previa audiencia del demandado y ello porque implica una restricción fundamental del derecho de defensa, pero la posibilidad de aplicación restrictiva como corresponde a toda norma excepcional debe quedar justificada por razones de peso. De otra parte, la desestimación de la petición cautelar de plano, cuando esta Sala entiende que existían razones sobradas para haber accedido a ella, como se desprende del hecho de que el mismo Juzgador ha dictado sentencia estimatoria de la demanda, ha privado no solo al demandado sino también a la actora de la posibilidad de exponer lo que hubiera convenido a su derecho y de servirse de las pruebas de que disponía (art.734) causándole con ello una clara indefensión.

Es por ello, por lo que sin perjuicio de lo que la actora pudiera interesar, dado que se dictó la sentencia estimatoria de sus pretensiones, que esta Sala desconoce si es o no firme, procede acordar la nulidad del auto recurrido con reposición de las actuaciones al momento en que se dictó”. (Énfasis añadido).