Читать книгу Medidas cautelares y diligencias preliminares en el ámbito civil - Javier García Marrero - Страница 104

La LEC permita acudir a la vía excepcional de la adopción de la medida cautelar sin audiencia del demandado cuando en la pretensión del solicitante concurra una de las dos siguientes razones: (i) una singular y cualificada urgencia o (ii) que el conocimiento de la solicitud de la medida por parte de la demandada comprometa el buen fin de la misma.

Dado que el estudio específico de la medida cautelar in audita parte se realizará en el siguiente capítulo, procede centrarse en el presente exclusivamente en las singularidades que, a nivel de procedimiento, se producen en las medidas adoptadas sin conocimiento del demandado.

Esencialmente son cuatro los rasgos distintivos que a nivel procesal pueden destacarse de la regulación que el artículo 733, interpretado sistemáticamente con el 732, otorga a las medidas cautelares in audita parte.

El primero de ellos es el hecho de que, a diferencia de lo que sucedía con la regulación de la solicitud contenida en el artículo 732, donde se señalaba que la misma ha de contener la justificación de la concurrencia de los presupuestos legales para su adopción, en el caso de aquellas medidas cuya adopción se pretende que se haga sin el conocimiento del demandado, no basta la mera justificación de las circunstancias que permiten su adopción (la especial urgencia o la audiencia que pueda comprometer al fin de la medida), sino que en este caso se exige que la concurrencia de esas circunstancias sea específicamente “acreditada”. Por tanto, será necesario aportar una prueba concreta que constate sobradamente la concurrencia de esos elementos.

En efecto, el AAP de Barcelona (Sección 15.ª) de 9 de febrero de 2009 (AC 2009, 714) señala que, para que proceda la adopción de la medida cautelar sin audiencia del demandado, es necesario que el solicitante acredite que concurren razones de urgencia o que la previa audiencia puede comprometer el buen fin de la medida cautelar. En este supuesto, la simple sospecha de la parte actora de que, si los demandados tuviesen conocimiento de la solicitud de medidas cautelares, venderían todos sus bienes, no es suficiente para considerar que se ha cumplido con la exigencia de prueba contenida en el artículo 733:

“Solicitadas las medidas con este carácter, el art. 733.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) exige el previo control judicial sobre la acreditación de esas circunstancias que justifican la adopción de las medidas sin audiencia del demandado, como excepción a la regla general, que es la provisión de la petición de medidas con previa audiencia del demandado (art. 733.1 LEC). Por ello el art. 733.2 LEC exige que el tribunal razone por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin o al demandado.

Ese juicio de urgencia o peligro de ineficacia de las medidas, necesariamente primario y previo al examen de los requisitos generales de adopción de las medidas, no consta efectuado por el Sr. Juez mercantil, pero el tribunal de apelación debe abordarlo con carácter previo a la revisión del criterio judicial sobre la concurrencia de los requisitos propios de las medidas cautelares.

Y asumiendo esa labor de enjuiciamiento constatamos que no se ha justificado que la audiencia previa pueda frustrar la eficacia de las medidas propuestas, ni tampoco razones concretas de urgencia cualificada. La simple sospecha de la parte actora de que si los demandados tienen conocimiento de la solicitud de medidas vender sus bienes, no resulta más que una conjetura.

Por ello, de conformidad con el arto 734.1 LEC, no probadas las circunstancias a que se refiere el precepto anterior, debe denegarse el trámite de provisión sin previa audiencia del demandado, debiendo el Juzgado convocar a la vista que establece dicho precepto”. (Énfasis añadido).

La segunda singularidad se produce precisamente en relación con los medios probatorios. Atendiendo al desarrollo de procedimiento, el actor solo puede valerse de prueba documental para demostrar la necesidad de la adopción de la medida cautelar ya que este es el único medio probatorio que puede acompañar a su solicitud sobre la que se resolverá la petición formulada. Prueba documental que sí permite la aportación de un dictamen pericial o incluso, cabría considerar, la aportación de un testimonio escrito.

Esta limitación material de que la solicitud de la medida in audita parte solo pueda acompañarse de medios probatorios documentales puede explicar la doctrina que aplican algunos tribunales a los que anteriormente nos hemos referido5, sobre el hecho de que la regla de preclusión del artículo 732 pueda ser excepcionada cuando habiéndose formulado la solicitud de medidas cautelares sin audiencia de la parte contraria, el órgano judicial no accede a la medida y procede a tramitarla como medida cautelar ordinaria. Cabría plantearse si, en estos supuestos, y como fórmula previsora, pudiera indicarse en el escrito de solicitud que para ese caso se considere de modo subsidiario la celebración de otros medios de prueba que tendrían lugar en la vista prevista en el artículo 734. Sin embargo, sin perjuicio de analizar las circunstancias de cada caso concreto, a priori esta no parece una opción muy recomendable, puesto que si está invocando la urgencia o la necesidad de mantener al margen de la medida a la parte demandada parece un absurdo que su adopción puede verse reforzada con la celebración de algún medio de prueba como pudiera ser la declaración de un testigo.

En tercer lugar, destaca la exigencia de motivación específica que el artículo 732 impone al auto que acuerde la adopción de la medida in audita parte. Esta resolución debe estar doblemente motivada, ya que primero debe exponer los motivos que llevan al juzgador al convencimiento que procede limitar el derecho a la defensa del demandado para garantizar la tutela cautelar solicitada y, adicionalmente, debe argumentar la concurrencia de los presupuestos legales (periculum in mora y fumus bonis iuris) que necesariamente deben concurrir en toda medida cautelar.

Así lo expresa el AAP de Sevilla (Sección 5.ª) de 19 diciembre de 2016 (JUR 2017, 219278):

“Esa posibilidad que da la norma de que se adopte sin ese requisito esencial va a conllevar que se tenga que cumplir un requisito más, que no puede ser otro que se aprecie especial urgencia, entendida como mayor intensidad que la normalmente exigible para su adopción. Como nos dice el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2.016, deberá exigirse que se trate de un caso excepcional.

En este supuesto, de adopción de medidas inaudita parte, realmente estamos ante una modalidad procedimental, ya que los requisitos anteriormente mencionados también han de concurrir para que pueda adoptarse, es decir, apariencia de derecho y periculum in mora.

Por tanto, estamos ante un supuesto excepcional y extraordinario, de modo que debemos de entender que la resolución que se ha de dictar ante la petición de la parte, antes de entrar en el análisis de la concurrencia de los requisitos de fondo, deberá valorar si concurre ese requisito de especial urgencia, de modo que si entiende que no es así, la decisión no ha de ser valorar y discernir si concurre los requisitos de fondo, porque faltaría el elemento esencial para esta singularidad procesal, sino tramitarla ordinariamente, es decir, dándole audiencia a los demandados, como taxativamente exige el párrafo primero del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que considera que es la regla general. Y tan es así, que si esa decisión es favorable, a la vista de la petición de que se adopte inaudita parte, no es sin más dar por terminado el proceso cautelar, sino que, como expresamente dispone el último apartado del artículo 733, se notificará el Auto a las partes, que no es susceptible de recurso, y se continuará la tramitación conforme al Capítulo III de dicho título, cuyo primer artículo, 739, dispone que: ‘En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podrá éste formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares’”. (Énfasis añadido).

Y, la cuarta característica es el modo en el que norma protege el derecho de tutela del demandado, ya que habiendo apreciado el tribunal la necesidad de conceder la medida cautelar interesada, contra el auto que así lo acuerde no se concede recurso alguno, sino que se abre un trámite específico de oposición por término de veinte días, en el que el demandado podrá exponer las razones por las que medida es improcedente y debe ser revocada, de modo que una vez formulada la oposición se convoque a las partes a una vista que se desarrollará conforme a las reglas del artículo 734.

Resulta curioso el hecho de que la norma no establezca una regla propia sobre los medios de prueba de los que puede valerse el demandado para oponerse a la medida cautelar. Los artículos 739 y 740, que regulan la oposición a la medida cautelar nada dicen al respecto, por lo que podría plantearse si sería posible para el demandado oponerse a la medida cautelar mediante un escrito acompañado de la prueba documental en la que pretenda basarse para que posteriormente en el acto de la vista, y conforme a las previsiones del artículo 734 pueda hacerse valer de otros medios como la declaración de un testigo sin que la haya anunciado. El derecho a la defensa parece que intuitivamente nos lleva a pensar que el anuncio de los medios de prueba de los que vaya a valerse en la vista sean anunciados en su escrito de oposición, aunque lo cierto es que sean cuáles sean, el actor si los conoce previamente podrá preparar mejor su desarrollo en la vista, pero en ningún caso podrá combatirlos con nuevas diligencias probatorias, porque para él el trámite de proposición de prueba precluyó con la presentación de su solicitud.