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Nach den Bestimmungen des bis zum 31.12.1994 geltenden Warenzeichengesetzes war ein abstrakter Markenschutz stark eingeschränkt. So war ein Markenschutz für Merkmale, die das Wesen der Ware bestimmen, auch im Falle einer Verkehrsdurchsetzung grds ausgeschlossen (BGH MarkenR 2006, 213, 214 – Scherkopf). Mit dem Inkrafttreten des MarkenG sind demgegenüber Hörmarken, dreidimensionale Gestaltungen, einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung (EuGH GRUR 2004, 428, 430 – Henkel) sowie sonstige Aufmachungen, einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen abstrakt markenfähig geworden. Die Bestimmung gilt für alle Marken iSv § 4 und damit nicht nur für die durch Registrierung Schutz erlangenden Kennzeichen. Wenn § 3 Abs 1 MarkenG auf die Eignung abstellt, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, betrifft dies nur die sog abstrakte Markenfähigkeit. Hiermit ist nicht zwangsläufig die konkrete Unterscheidungseignung nach § 8 Abs 2 Nr 1 verbunden (BGH GRUR 2001, 334, 335 – Gabelstapler). Nicht eine Frage der abstrakten Markenfähigkeit gem § 3, sondern der konkreten Unterscheidungskraft ist die Schutzfähigkeit des Namens von staatlichen Stellen (BGH GRUR 2001, 240, 241 – SWISS ARMY in Abweichung von BPatG GRUR 1999, 58 – SWISS ARMY).

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Die Erweiterung der Markenformen (zu den einzelnen Markenarten vgl Bingener Markenrecht, Rn 9 ff) durch § 3 Abs 1 MarkenG verfolgt in erster Linie den Zweck, derartige Markenformen, die nicht selten an den absoluten Schutzhindernissen gem § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG scheitern, weil der Verkehr idR in dreidimensionalen Gestaltungen der Ware oder in Farben kein unterscheidungskräftiges Betriebskennzeichen sehen wird (BPatGE 39, 220, 222 f – Stabtaschenlampe; BPatG MarkenR 1999, 32, 36 – Aral/Blau I; vgl aber BGH GRUR 1999, 730, 731 – Farbmarke magenta/grau; OLG Köln MarkenR 2006, 233, 234 – Schokoladenriegel), über § 8 Abs 3 die Möglichkeit einer Verkehrsdurchsetzung zu eröffnen.