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Gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft erließ der Rat der EG die MRL (Erste RL des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EWG v 21.12.1988 idF v 10.6.1989) in Erfüllung seiner Aufgabe, diejenigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die sich unmittelbar auf die Errichtung oder das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes auswirken, anzugleichen (vgl Lenz-Röttinger EG-Vertrag, 3. Aufl, Art 94 Rn 2 mN). Auch die MRL 2015 findet gem Art 1 nur Anwendung auf Individual-, Kollektiv-, Garantie- und Gewährleistungsmarken für Waren oder Dienstleistungen, die in einem Mitgliedstaat oder beim Beneluxmarkenamt eingetragen oder angemeldet oder mit Wirkung für einen Mitgliedstaat international registriert worden sind. Hieraus folgt, dass das Gemeinschaftsrecht sich lediglich auf die Registermarke gem § 4 Nr 1 und nicht auf die Benutzungsmarke iSv § 4 Nr 2 bezieht (vgl auch Art 6 UMV sowie Art 15 TRIPS). Die MRL belässt den Mitgliedstaaten allerdings das Recht, die durch Benutzung erworbenen Marken zu schützen (Erwägungsgrund 11 MRL 2015).

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Die Vorschriften über die Benutzungsmarke nach § 4 Nr 2 sind nationales Recht, dessen Auslegung Sache der innerstaatlichen Gerichte bleibt (vgl hierzu EuG 28.10.2015 – T-96/13, juris).

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Einigkeit besteht aber darüber, dass der Rspr des EuGH für die Auslegung der im Zusammenhang mit den Benutzungsmarken stehenden rechtlichen Begriffe, wie Unterscheidungskraft und Verkehrsgeltung, sowie den weiteren Voraussetzungen nach § 3 Abs 2 iS einer Einheitlichkeit des Kennzeichenrechts erhebliche Relevanz zukommt (vgl nur Ströbele/Hacker/Thiering § 4 Rn 2, 12. Aufl mN).

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Während eine Unionsmarke gem Art 6 UMV nur durch Eintragung entsteht, vermag nach Art 8 Abs 4 UMV eine nicht eingetragene Marke oder ein anderes im geschäftlichen Verkehr benutztes nationales Zeichen für Waren oder Dienstleistungen von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung auf einen Widerspruch des Berechtigten hin ein relatives Eintragungshindernis darzustellen, für den deutschen Rechtskreis also auch eine Benutzungsmarke nach § 4 Nr 2 (vgl Bender Die neue Unionsmarke, 2. Aufl 2016, S 311 Rn 1253 mN).