Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 65

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Der Schutz der Registermarke entsteht gem § 4 Nr 1 durch Eintragung eines Zeichens in das beim DPMA geführte Markenregister (BGH 23.9.2015 – I ZR 15/14, Rn 20, 27 – Amplidect/amplitey, juris; BGH GRUR 2010, 1103 Rn 19 – Pralinenform II; GRUR 2005, 427 f – Lila Schokolade; OLG Köln GRUR RR 2013, 213 f – Wörterbuch-Gelb; BPatG Beschl v 6. April 2009 – 25 W (pat) 3/06 –, juris – Farbmarke lila). Die Eintragung der Marke besitzt dabei eine konstitutive und nicht nur deklaratorische Wirkung (vgl bereits Baumbach/Hefermehl WZG, vor §§ 15, 16 Rn 2, 16. Aufl).

Der der Eintragung vorausgehenden Anmeldung kommt eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Denn diese entscheidet über den Vorrang und Zeitrang iSv § 6. Zwar entsteht Markenschutz noch nicht durch die förmliche Anmeldung; sie allein kann auch noch keine Rechte gegen Verletzer begründen. Die Priorität einer angemeldeten oder eingetragenen Marke richtet sich aber nach dem Zeitpunkt ihrer Anmeldung, also dem Anmeldetag, sofern alle Eintragungsvoraussetzungen bestehen (vgl OLG Köln NJW-WettbR 1999, 82 f – Acic, Nasan/Nadic; vgl §§ 32–44 und die Kommentierung dort).

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Werden Zeichen am selben Tag als Registermarken förmlich angemeldet, so sind die Rechte dieser Marken nach § 6 Abs 4 gleichrangig und begründen gegeneinander keine Ansprüche (§ 6 Rn 2).

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Im Gegensatz zum deutschen Recht kann nach Art 11 Abs 2 UMV eine Entschädigung für Handlungen verlangt werden, die nach Veröffentlichung der Unionsmarke vorgenommen werden und die nach Veröffentlichung der Eintragung aufgr der Veröffentlichung verboten wären.

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Auch der nach Löschung einer Unionsmarke dann aufgr einer Umwandlung in eine nationale Marke antragsgemäß entstandene Markenschutz kann ebenfalls erst durch die Eintragung der Marke entstehen (BGH 23.9.2015 – I ZR 15/14 Rn 27 – Amplidect/ampliteq –, juris).

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Durch die Anmeldung entsteht eine Art Anwartschaft des bürgerlichen Rechts, für die gem § 31 die §§ 27–30 entspr anzuwenden sind, weshalb dieses Recht selbst Gegenstand von Rechten sein kann. So vermag bereits die Anmeldung nach § 27 auf andere gegen Entgelt übertragen oder nach § 30 lizensiert werden (krit Kur/v Bomhard/Albrecht/Weiler § 4 Rn 13, 2. Aufl, der im Ergebnis ebenfalls zu einer „Art Anwartschaftsrecht“ gelangt, mN).

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Gem § 33 Abs 2 begründet die Anmeldung einer Marke, deren Anmeldetag feststeht, einen Anspruch auf Eintragung, sofern die Anmeldungserfordernisse erfüllt sind und absolute Eintragungshindernisse der Eintragung nicht entgegen stehen. Insb muss das zur Marke angemeldete Zeichen Unterscheidungskraft nach § 3 Abs 1 aufweisen.

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Die Registermarke genießt nicht nur den Schutz nach § 4 Nr 1, sondern wegen der insoweit eindeutigen Regelung in § 2 auch den allgemeinen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz gem §§ 3, 4 f UWG, sofern die dort statuierten Voraussetzungen vorliegen (vgl zum Verhältnis MarkenG zum UWG die Komm v § 2).

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Anders als für die Entstehung des Schutzes einer Benutzungsmarke ist für die Eintragung der Marke ihre Benutzung im geschäftlichen Verkehr (zunächst) nicht notwendig (das sich in diesem Zusammenhang stellende Problem des Benutzungszwanges und die sich aus einer Nichtbenutzung der Marke ergebenden Konsequenzen werden bei § 26 bearbeitet). Des Bestehens eines Geschäftsbetriebes bedarf es nicht (vgl amtl Begr BT-Drucks 14/6581, 66).

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Die formelle Eintragung der Marke schafft die Voraussetzungen, gegen unberechtigte Verwender des Zeichens vorzugehen. Erst nach der Eintragung kann der Markenrechtsinhaber im Verletzerprozess seine Ansprüche aus §§ 14, 18, 19 geltend machen. Der Schutzumfang der Registermarke richtet sich nach der Eintragung des Zeichens im Register (vgl OLG Köln GRUR-RR 2001, 28 f – easyway). Es entspricht – ohne dass bislang ersichtlich ein Fall zu entscheiden war, in dem die Eintragung von der angemeldeten Darstellung abweicht – der stRspr, dass im Verletzungsprozess von der eingetragenen Gestaltung der Marke auszugehen ist (BGH MarkenR 2005, 515 ff – Dentale Abformmasse und Bender FS v Mühlendahl, S 160 f, jeweils mN).

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Solange eine Marke in das deutsche Markenregister gem § 4 Nr 1 eingetragen ist, soll von der Schutzfähigkeit der eingetragenen Marke auszugehen sein. Diese Bindung an die Eintragung gilt auch im Verfügungsverfahren und sogar noch im Falle einer nicht rechtskräftigen Löschung der Marke, jedoch mit der bedeutenden Einschränkung, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Löschung der Marke letztendlich bestätigt wird (OLG Köln 31.10.2014 – 6 U 55/14, juris Rn 18 f mN). Allerdings hat die Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragung der Marke nicht zur Folge, dass der Marke im Verletzungsverfahren ein bestimmtes Maß an Kennzeichnungskraft beizumessen ist, sondern nur, dass der Marke nicht jeglicher Schutz versagt werden darf, während der Grad der Kennzeichnungskraft vom Verletzungsgericht selbstständig zu bestimmen ist (BGH GRUR 2010, 1071 ff Rn 24 – Kinder II; GRUR 2010, 1103 ff Rn 19 – Pralinenform II; OLG Köln 31.10.2014 – 6 U 55/14, juris Rn 18 f).

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Bei Wortbildmarken kann sich der Markenrechtsinhaber gegen ein der Marke ähnliches Zeichen nur dann wehren, wenn der Marke eine ausreichende Kennzeichnungskraft zukommt und der Schutzumfang der Streitmarke auch tatsächlich berührt wird. So soll durch die häufige Benutzung des Wortes „Humanitas“ (lateinisch: Die Menschlichkeit) als Bestandteil einer Marke im Zusammenhang mit der Bezeichnung von Pflegediensten eine erhebliche Schwächung der Unterscheidungskraft des Begriffes eingetreten sein. Eine Wortbildmarke Humanitas in Konturenschrift entfaltet aus diesem Grund nur im Hinblick darauf Schutz, dass der Bestandteil der Marke „Humanitas“ in Konturenschrift geschrieben ist (vgl LG Frankfurt GRUR-RR 2002, 134 f – Humanitas).

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Eine räumliche oder gegenständliche Beschränkung des Schutzbereiches der eingetragenen Marke ist im Interesse des Rechtsverkehrs, nicht mit einem sonst unzutreffenden Inhalt des Markenregisters konfrontiert zu werden, unzulässig (vgl BGHZ 34, 1, 5 – Mon Chéri I; RGZ 122, 207, 209 – Bergmännle; RG GRUR l943, 137; OLG Frankfurt WRP 1999, 551, 553 – BiC Cristal; Fezer § 4 Rn 18). Die Inhaberschaft der Registermarke regelt § 7. Auch als Domainnamen verwendete oder geeignete Zeichen können als eingetragene Marken gem § 4 Nr 1 Schutz genießen, sofern sie die Voraussetzungen nach § 8 erfüllen (vgl die Nachweise in § 8 Rn 59).