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Die Existenzberechtigung der Regelung in § 3 Abs 2 Nr 3 wird seit Jahren angezweifelt und gilt als verfehlt (Kur FS 100 Jahre Marken-Amt 1994, 157 191). Nach § 3 Abs 2 Nr 3 ist die Markenfähigkeit einer Form ausgeschlossen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht. Dementsprechend dürfte das – wertvolle – Material einer Ware nicht von § 3 Abs 2 Nr 3 erfasst sein, wohl aber eine ästhetische Form, die – wie etwa bei einem Design-Möbelstück – für die Wertschätzung von wesentlicher Bedeutung ist (Thewes S 100; Eichmann GRUR 1995, 184, 186; vgl auch Jaeschke GRUR 2008, 749, 753). Entscheidend ist deshalb die geschmackliche Ausrichtung (Eichmann S 150 f). Demgemäß kommt es nicht auf die wertbedingte, sondern die wertbedingende Form an (Berlit GRUR 2011, 333, 335). Die Vorschrift greift ein, wenn der Verkehr allein in der ästhetischen Form den wesentlichen Wert der Ware sieht – insbesondere bei Kunstgegenständen und Schmuckwaren (BPatG BlPMZ 2002, 228 –Schmuckring) – und es deshalb von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Formgebung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zukommen kann (BGH GRUR 2008, 71, 72 – Fronthaube; GRUR 2010, 138, 139 ff – ROCHER-Kugel; BPatG MarkenR 2004, 153, 156 – Kelly-bag; GRUR 2011, 68, 71 – Goldhase in neutraler Aufmachung; Koschtial GRURInt 2004, 106, 111 f). Eine vom Markenschutz ausgeschlossene Funktionalität des Ästhetischen ist immer dann gegeben, wenn die betr ästhetischen Elemente nicht mehr als bloße Zutat der Ware angesehen werden, sondern vielmehr deren Wesen ausmachen (BPatG BlPMZ 2002, 228 – Schmuckring; MarkenR 2005, 56, 57 – BMW-Motorhaube); dies ist nur dann der Fall, wenn sämtliche bei der angemeldeten Form vorhandenen Merkmale zwingend erforderlich sind, um die jeweilige Ware auszumachen (BPatG MarkenR 2004, 153, 155). Fraglich und wohl abzulehnen ist, ob auch besonders gelungene ästhetische Gestaltungsformen, bei denen der Verwendungszweck auf anderen Eigenschaften als der Ästhetik beruht, unter § 3 Abs 2 Nr 3 fallen. Der EuGH hat insoweit festgestellt, dass die Annahme, dass die Form der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, nicht ausschließt, dass weitere Eigenschaften der Waren – wie der künstlerische Wert der fraglichen Form, ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem Warensektor allgemein genutzten Formen, ein bedeutender Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten oder eine Vermarktungsstrategie, welche die ästhetischen Eigenschaften der Ware hervorhebt, in Betracht kommen (EuGH GRUR 2014, 1097 – Hauck/Stokke mit abl Anm Kur, die darauf hinweist, dass die Anmeldung derartiger Marken dann letztlich zur Lotterie werde; ablehnend gegenüber den einzelnen Merkmalen Hacker WRP 2015, 399, 402). Für die Wertschätzung einer Ware, die im Wesentlichen von modischen Gesichtspunkten abhängt, ist die modische Ausgestaltung von maßgeblicher Bedeutung und gibt der Ware das entscheidende Gepräge (vgl BGH GRUR 1972, 546, 547 – Trainingsanzug). Eine Form, die den Wert durch ihre ästhetisch wertvolle Gestaltung erfährt, darf nach § 3 Abs 2 Nr 3 nicht zugunsten eines Wettbewerbers monopolisiert werden. Denn mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass über den Markenschutz – und nicht über das Urheber- und Geschmacksmusterrecht oder den wettbewerblichen Nachahmungsschutz – die geschmacklich/ästhetische Gestaltung monopolisiert wird (vgl BGH GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker mit Anm Sambuc GRUR 1998, 480; BPatG MarkenR 2005, 56, 57 – BMW-Motorhaube; Sambuc GRUR 2009, 333, 335 f). Die ästhetische Formgestaltung kann auch dann der Eintragung entgegenstehen, wenn diese Form erst aufgrund von Werbekampagnen, bei denen die spezifischen Merkmale der betr Ware herausgestellt wurden, durch ihre Bekanntheit die modische Anziehungskraft erworben hat (EuGH GRUR 2007, 970, 971 – Benetton/G-Star). Demgemäß fallen unter § 3 Abs 2 Nr 3 Formgestaltungen, die wegen ihrer geschmacklichen Ausrichtung und der hierdurch erzeugten Wertschätzung freihaltungsbedürftig sind. Eine vom Markenschutz ausgeschlossene Funktionalität des Ästhetischen ist immer dann gegeben, wenn die ästhetischen Elemente nicht mehr als bloße Zutat zur Ware angesehen werden, sondern vielmehr deren Wesen ausmachen (BPatG BlPMZ 2002, 228 f – Schmuckring). Kommt nur einem Teil der Ware eine geschmackliche/modische Wirkung zu, ist für die Anwendung von Nr 3 entscheidend, ob dieses Gestaltungsmerkmal von so wesentlichem Wert ist, dass die Wertschätzung hierdurch bedingt ist (vgl Eichmann S 151; BGH GRUR 1962, 144, 148 – Buntstreifensatin I; GRUR 1972, 546 f – Trainingsanzug). Deshalb ist es bedenklich, wenn der BGH in der „Drei-Streifen-Kennzeichnung“ als Bestandteil einer das Bekleidungsstück darstellenden Bildmarke das den Gesamteindruck prägende Element sieht und angesichts der hohen Verkehrsbekanntheit eine Verwechslungsgefahr mit einem zwei Streifen aufweisenden Bekleidungsstück grds bejaht, obwohl dieses gestalterische Element für die Wertschätzung des Trainingsanzuges von bes Bedeutung ist (BGH GRUR 2001, 158 f – Drei-Streifen-Kennzeichnung). Wegen fehlender Markenfähigkeit nach § 3 Abs 2 Nr 3 hätte auch eine Verkehrsdurchsetzung nicht das Freihaltungsbedürfnis überwinden können, so dass der BGH in unzulässiger Weise die Prägung des Gesamteindrucks aus einem schutzunfähigen Bestandteil hergeleitet hat; ein Unterlassungsanspruch hätte sich deshalb allenfalls auf § 1 oder § 3 UWG stützen lassen.

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Demgegenüber fallen mehr oder minder willkürliche gestalterische Elemente, die bei relativ geringwertigen Artikeln der Verzierung, möglicherweise aber auch als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb dienen, nicht unter den Ausnahmetatbestand des § 3 Abs 2 Nr 3 (vgl BGH WRP 2001, 265 – Stabtaschenlampen, ohne nähere Begr). Bei Massenwaren wie Schokoladenprodukten wird eher der Genuss und die Qualität im Vordergrund stehen, so dass die Form nicht den wesentlichen Wert zu verleihen vermag (BPatG GRUR 2011, 68, 71 – Goldhase in neutraler Aufmachung). Eine Sesselform, bei der deren Nutzen und Verwendungszweck als Sitzmöbel und nicht der ästhetische Wert im Vordergrund steht, ist nicht nach § 3 Abs 2 Nr 3 von der Eintragung ausgeschlossen (BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 93/98; vgl auch Kopacek/Kortge GRUR 2012, 441).