Читать книгу Tratado de derecho farmacéutico y de los medicamentos - Jordi Faus Santasusana - Страница 20

La asistencia sanitaria constituye la otra gran dimensión del derecho a la protección de la salud, conforme a la cual se exige a los poderes públicos que desarrollen actividades prestacionales para su realización, lo que lleva también a patentar si, en este sentido, el derecho a la asistencia sanitaria puede considerarse como un verdadero derecho subjetivo o, si por el contrario, se trata de un derecho de configuración legal que puede quedar a merced de lo que disponga el legislador en cada momento15).

A este respecto debe tenerse en cuenta que existe una postura contradictoria con respecto a la naturaleza del derecho a la protección de la salud por lo que respecta al disfrute de las prestaciones sanitarias y, en definitiva, de la asistencia sanitaria pública. En su reciente sentencia de 139/2016, de 21 de julio (RTC 2016, 139), el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la cuestión al hilo del recurso de inconstitucionalidad presentado contra el RDL 16/2012 que operó la más importante reforma del SNS reintroduciendo, entre otras cosas, la condición de asegurado y beneficiario para el disfrute de la asistencia sanitaria y haciéndola depender de distintas circunstancias que restringían el acceso a una asistencia sanitaria universal.

Pues bien, el Tribunal Constitucional se ocupa de recordar (Fundamento Jurídico Sexto) que el artículo 43CE se sitúa entre los principios rectores de la política social y económica, los cuales, en virtud de lo que dispone el artículo 53.3CE, deben informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero que a su vez sólo se pueden alegar ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que los desarrollen.

El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, continúa señalando que el cambio operado por el Real Decreto-Ley 16/2012 no afecta a la constitucionalidad de la medida, «ya que la Constitución no ha prefigurado directamente un contenido prestacional que el legislador deba reconocer necesariamente a cualquier persona, sino que el artículo 43.2CE impone un mandato a los poderes públicos, y en particular al legislador, para establecer los derechos derivados del apartado 1 de ese mismo precepto. Como ya se ha señalado, se trata de un derecho de configuración legal y que, por tanto, permite al legislador redefinir los derechos y obligaciones de los titulares del mismo». Olvida en esta afirmación el Alto Tribunal, que no se discute si el alcance, tanto subjetivo como objetivo, que tiene que dar el legislador al derecho a la protección de la salud es uno u otro, sino que lo que se ventila es la esencia misma del sistema que debe garantizar la asistencia sanitaria que, tal y como quedó configurada la CE, es ajeno a la Seguridad Social, puesto que de otro modo no se explica el contraste ya señalado entre el artículo 43 y 41, así como entre los artículos 149.1.16.ª y 17.ª de la Constitución.

Una vez asentado que el derecho a la protección de la salud contenido en el artículo 43CE es un derecho de configuración legal, cuyo contenido depende de lo que disponga el legislador, el propio Tribunal se ocupa de recordar (FJ Octavo) que existen límites en dicha disposición16), si bien concluye subrayando la libertad de configuración del legislador ordinario, que se deriva de lo dispuesto en el artículo 53.3 en relación con el artículo 43.2CE.

De este modo, el margen de actuación con que cuenta al legislador a la hora de configurar el contenido del derecho a la protección de la salud impide, según el Tribunal Constitucional, reconocer que se trata de un derecho subjetivo de alcance universal, como podría desprenderse de la lectura del apartado primero del artículo 43CE, sino que depende de lo que disponga el legislador en cada momento17).

Por lo tanto, para el Alto Tribunal, la universalidad en el acceso a la asistencia sanitaria pública y gratuita ni ha existido nunca ni tiene que existir obligatoriamente ya que dependerá de lo que razonablemente disponga el legislador, dentro de los límites señalados, en atención a las circunstancias socio-económicas de cada momento18).

Concluye el Tribunal Constitucional descartando que la negativa a reconocer el derecho a la asistencia sanitaria a los extranjeros en situación irregular atente contra los compromisos contraídos a nivel internacional por los distintos Tratados en los que se reconoce el derecho a la asistencia sanitaria ya que, conforme a su interpretación, de ninguno de ellos se deriva el reconocimiento de un derecho de carácter universal19).

Esta última interpretación que sostiene el Tribunal Constitucional en la reiterada sentencia 139/2016, de 21 de julio, con respecto a la naturaleza del derecho a la protección de la salud contenido en el artículo 43CE, entra en colisión con la construcción que ha desarrollado el propio Tribunal con respecto a la conexión de determinados derechos o principios constitucionales «no fundamentales» respecto de otros que sí lo son por estar contenidos en el capítulo II del título I. En este sentido, un voto particular20) a dicha sentencia pone de manifiesto las contradicciones en que incurre el Tribunal Constitucional al negar de forma absoluta y sin matices la naturaleza de derecho subjetivo del derecho a la protección de la salud y fiar su configuración sola y exclusivamente a la voluntad del legislador.

En dicho voto particular se pone de manifiesto la indudable conexión del artículo 43CE con el derecho a la vida y a la integridad física, reconocido en el artículo 15CE, que, sin implicar el reconocimiento inmediato de un derecho subjetivo a la asistencia sanitaria, sí establece un canon de interpretación que estrecha enormemente la capacidad del legislador a la hora de proceder a la configuración legal del derecho a la asistencia sanitaria. Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, tal y como se encarga de recordar el voto particular mencionado (apartado II): «(...) el derecho a la salud recogido en el artículo 43CE se sitúa extramuros del núcleo de los derechos fundamentales y cívicos que se contienen en las secciones primera y segunda del capítulo II del título I. Pero desarrolla una relación de instrumentalidad de un derecho tan fundamental como el consagrado en el artículo 15CE, que proclama que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. Esta conexión instrumental se esboza en los AATC 239/2012, de 12 de diciembre (RTC 2012, 239), FJ 5; 114/2014, de 8 de abril (RTC 2014, 114), FJ 8; y 54/2016, de 1 de marzo (RTC 2016, 54), FJ 5, que declaran expresamente que el derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por la exclusión del sistema sanitario, “así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado”. De su lado, el ATC 239/2012 reconoce además que el Tribunal ya ha tenido en cuenta “la vinculación entre el principio rector del artículo 43CE y el artículo 15CE que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral, en el sentido de lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todos, asunto VO c. Francia de 8 de julio de 2004)” y que “los intereses generales y públicos, vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles”».

A esto se suma la vinculación entre la asistencia sanitaria y el derecho a la vida reconocido en el artículo 2 del Convenio Europeo de Derecho Humanos que ha llevado a cabo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo y que sería aplicable a nivel interno, tal y como dispone el artículo 10.2CE. Sin embargo, es cierto que la jurisprudencia recaída en este sentido se refiere a supuestos excepcionales en los que se produce una discriminación abierta de determinados colectivos con respecto al derecho a la asistencia sanitaria o bien se deniega cuando se encuentran legalmente reconocidos21).

Esta conexión entre derechos de configuración legal y derechos fundamentales no es exclusiva de la asistencia sanitaria, sino que se ha dado con respecto al derecho al medio ambiente cuyo reconocimiento en el artículo 45CE se vincula a otros derechos fundamentales como la inviolabilidad de domicilio, tal y como el propio Tribunal Constitucional se ha encargado de reconocer22). También puede identificarse esta conexión con los derechos fundamentales con respecto a otros derechos prestacionales de configuración legal como es el caso de la asistencia jurídica gratuita y el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24CE, como también reconoce el Alto Tribunal23).

En conclusión, y a la luz de las contradicciones manifestadas en el voto particular a la sentencia 139/2016, parece evidente que aunque el Tribunal Constitucional haya zanjado por ahora la cuestión de la naturaleza del derecho a la protección de la salud contenido en el artículo 43CE reduciéndolo a la condición de simple principio rector de la política social y económica, sin duda su alcance va más allá, sin que tampoco se pueda reconocer que se trata de un derecho subjetivo inmediatamente exigible ante los poderes públicos. La posición de este derecho se encuentra, a nuestro juicio, en un punto intermedio que impide al legislador y al resto de los poderes públicos introducir medidas que limiten de forma injustificada e irrazonable el disfrute del derecho a la asistencia sanitaria de modo que se afecte a la dignidad humana. En esta línea no es de extrañar que vayan apareciendo pronunciamientos favorables a las pretensiones de los demandantes que reclaman su derecho a la prestación farmacéutica en base a la indudable conexión entre el artículo 43CE y el derecho fundamental a la vida y a la integridad física, reconocido en el artículo 15CE24).

Para concluir, y como elemento de contraste, resulta útil reflexionar sobre el proceso de incorporación a la prestación farmacéutica de los nuevos medicamentos para el tratamiento de la hepatitis C, que, si bien garantizan un tratamiento plenamente eficaz de la enfermedad, presentan un elevado coste. Conforme a los criterios legalmente previstos para decidir sobre la financiación pública de los medicamentos, la Administración podría haber estado tentada de excluirlos de la prestación farmacéutica pública por razón de su impacto presupuestario. Sin embargo, al tratarse de medicamentos que garantizan una plena recuperación de una enfermedad que puede ser mortal, se ponía de manifiesto de forma evidente la conexión entre el derecho a la prestación farmacéutica y el derecho a la vida. Incluso se llegó al extremo de la interposición de una querella contra la entonces Ministra de Sanidad y otros cargos de su ministerio, así como contra los directivos de uno de los laboratorios farmacéuticos acusándolos de presuntos delitos de homicidio por omisión al no suministrar a los pacientes el medicamento necesario, querella que fue archivada por el Tribunal Supremo25). En estos términos es difícil sostener que estos medicamentos hubieran podido quedar excluidos de la financiación pública, dada su inmediata vinculación con el derecho a la vida. Por lo tanto, y a la luz de este ejemplo, no puede afirmarse sin más que el derecho a la protección de la salud a través de la asistencia sanitaria sea un simple principio rector de la política social y económica, tal y como ha sostenido el Tribunal Constitucional en su sentencia 139/2016.