Читать книгу Agenda 2030, Desarrollo Sostenible e Igualdad - José Luis Domínguez Alvarez - Страница 18

Aun cuando la LD ha pretendido loablemente apostar por un sistema de cuidados basado en una política de socialización del riesgo a través de un sistema de protección universal101, lo cierto es que sus carencias y lagunas y el peso de una inveterada tradición en la que la familia ha venido desempeñando un papel central en la función de cuidados, han motivado que muchas personas trabajadoras (normalmente, mujeres) dediquen gran parte de su tiempo al cuidado de sus familiares dependientes.

Teniendo en cuenta que el tiempo de vida doméstica penaliza a las mujeres trabajadoras102, la vertebración legal tradicional de las medidas de conciliación presentaban un marcado carácter femenino103, lo que enfatizaba estereotipos de género, al pivotar sobre la posibilidad de otorgar tiempo (ausencias al trabajo con graves secuelas en el mantenimiento de la actividad laboral y en la progresión profesional), de forma remunerada o no, para que la trabajadora, cuidadora clásica y tradicional de los menores, de los mayores, de los enfermos y de las personas con discapacidad, pudiera atender sus responsabilidades parentales, minorando el período dedicado a sus actividades asalariadas104. Tal perspectiva ha provocado la desvinculación o expulsión total o parcial no deseada del entorno laboral y un denostado efecto boomerang en perjuicio de las mujeres al considerar muchos empresarios que se trataba de una mano de obra más cara o menos productiva105. Por citar algunos datos numéricos, en el año 2019, las mujeres que optaron por acogerse a una excedencia para cuidar a un familiar rozaban las 10.000 (9.789), frente a los varones que la solicitaron que, pese a incrementar cifras de años anteriores, no alcanzaban los 2.500 beneficiarios (2.260)106. Además, todavía a día de hoy los hombres solo dedican de promedio diario 1 hora y 54 minutos al cuidado del hogar y familia (tareas asociadas tradicionalmente a los roles femeninos), mientras que las mujeres duplican esa cifra y asignan para la realización de las mismas 4 horas y 7 minutos107.

Ahora bien, el enfoque jurídico inicial tendente a establecer los denominados “derechos de ausencia” mayoritariamente utilizados por féminas ha sufrido un replanteamiento, comenzando a asumirse que, para conseguir un buen punto de equilibrio, procede adoptar medidas que permitan la asunción de responsabilidades familiares tanto por hombres como por mujeres, así como promulgar normas tendentes a equiparar las obligaciones entre los dos sexos, con el objetivo último de facilitar que las actuaciones previstas puedan ser solicitadas en igual medida por ambos108. Los derechos legales de conciliación han pasado, así, progresivamente a encontrar su razón de ser en el reparto ecuánime de los tiempos de trabajo y vida (personal y, sobre todo, familiar) de las personas trabajadoras y en la lógica de la corresponsabilidad entre los sexos para terminar con el denostado papel tradicional de la mujer y del hombre en la sociedad y en la familia109. Se trata de que varones y féminas compartan su tiempo de trabajo con su tiempo de cuidados familiares y de necesidades vitales, rompiendo la tradicional separación del “mundo remunerado masculino” frente al “mundo no productivo femenino”, en el que la organización social patriarcal ha situado las tareas reproductivas y de cuidados familiares y domésticos110. De ahí que se vaya avanzando en la consecución de la efectiva igualdad, implantando derechos de titularidad indistinta, intransferible y compartida por mujeres y hombres, a excepción –lógicamente– de aquellos relacionados con el embarazo y la mater-nidad biológica amparados bajo un claro hecho biológico diferencial111.

El progreso legislativo ha sido, pues, notorio, superando la inicial finalidad protectora de las normas dirigidas a la maternidad y al cuidado de los menores y mayores cuyo destinatario era la mujer trabajadora en exclusiva, para transitar, por influjo comunitario principalmente, hacia el reconocimiento de derechos de corresponsabilidad familiar a los trabajadores, hombres y mujeres, de forma indeterminada e individualizada112. Algunos han sido los pasos secuenciados en esta senda, pudiendo mencionar sin necesidad de remontarnos a antecedentes más lejanos: la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida laboral y familiar113; la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral contra la violencia de género; la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres; la Ley 15/2005, de 8 de julio, que ha modificado el art. 68 del Código Civil para establecer que los cónyuges deberán “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”; el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que ha atribuido permisos y prestaciones de la misma duración –16 semanas– e intransferibles, por nacimiento y cuidado de menores de doce meses; y, como último eslabón hasta el momento, el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Plan Mecuida, prorrogado en su duración hasta el 28 de febrero de 2022, cuyo objetivo se centra en la atención de las necesidades familiares surgidas con motivo de la expansión de la pandemia por la COVID-19.

Importante ha sido también la labor del Máximo Intérprete de la Norma Fundamental, pues ha dejado clara “la dimensión constitucional... de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), como desde el mandato de la protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), perspectiva que ha de prevalecer y servir de orientación para cualquier duda interpretativa”114.

Ahora bien, pese a que los pasos han sido de gigante, procede seguir avanzando en esta senda y abrir nuevas posibilidades más incisivas en relación con la configuración neutra en el diseño de facilidades intransferibles para el cumplimiento de las responsabilidades familiares115, tal y como se deduce de las nuevas estrategias diseñadas desde la Unión Europea, de las sucesivas decisiones del Tribunal de Justicia y, particularmente, de la nueva Directiva 2019/1158, de 20 de junio, relativa a la conciliación de la vida familiar y la profesional de los progenitores y cuidadores, que apuesta por el reparto equilibrado de los cuidados de los hijos y de otros familiares física o mentalmente dependientes adoptando una perspectiva individualizada para lograr una distribución equilibrada de la titularidad de los derechos116. En definitiva, si mujeres y hombres asumieran con idéntica o similar intensidad las referidas obligaciones familiares, esta circunstancia ya no podría ser tomada en consideración por el empresario a la hora de tratar de un modo distinto a ambos colectivos en relación con su integración, promoción y estabilidad laboral117.

En el marco de esta positiva tendencia, no cabe dejar de resaltar agudas sombras, pues el legislador siempre ha dado preferencia a los derechos de conciliación relacionados con el cuidado de hijos, marginando el cuidado de familiares y obviando las necesidades de atención derivadas de la edad, que componen uno de los colectivos más vulnerables tal y como se ha podido comprobar con la expansión de la pandemia118. En efecto, el factor del envejecimiento de familiares como necesidad específica de cuidado solo es mencionado tres veces de forma expresa por el legislador laboral, siendo además su atención de inferior intensidad frente al cuidado de hijo119:

En primer lugar, en el art. 37.6 ET que reconoce el derecho a “la reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella... (a quienes tienen que) encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida”. Esta prerrogativa atribuye un incremento ficticio de las cotizaciones hasta un 100, esto es, como si no se hubiera producido tal reducción (art. 237 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social –LGSS–) pero con una extensión temporal ceñida a un año frente a los dos atribuidos cuando la reducción de jornada obedezca al cuidado de menor de 12 años.

En segundo término, en el art. 46.3 ET, en virtud del cual “tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida”. Si el disfrute de la excedencia se destinara al cuidado de hijo la duración máxima podría alcanzar tres años. En ambos casos, se trata de supuestos suspensivos del contrato de trabajo, de distinta duración, en los que se interrumpen las prestaciones recíprocas de la persona trabajadora y de la empresa, si bien se mantienen determinados derechos laborales (asistir a cursos de formación, reserva del puesto durante un tiempo, cómputo de la excedencia a efectos de antigüedad). La mayor tutela de la excedencia por cuidado de hijos se proyecta también a efectos de protección social, pues el efecto de la falta de atribución de prestaciones sustitutorias de la Seguridad Social, se suaviza en el art. 237.1 LGSS de modo distinto, a saber: los “períodos de hasta tres años de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con el art. 46.3 ET, disfrutados en razón del cuidado de cada hijo o menor en régimen de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad”. En cambio, el art. 237.2 LGSS considera “efectivamente cotizado (solo) el primer año del período de excedencia para el cuidado de familiares”.

En tercer lugar, en el art. 6 Real Decreto Ley 8/2020, que reconoce derechos de conciliación (medidas de flexibilidad en el tiempo y lugar de trabajo y reducciones de jornada) asociados a la propagación de la pandemia, fundados en los siguientes motivos: “cuando sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención del cónyuge o pareja de hecho, así como familiares de consanguinidad hasta el segundo grado, que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesiten de cuidado personal y directo como consecuencia del COVID-19. Asimismo, se considerará que concurren circunstancias excepcionales cuando existan decisiones adoptadas por las autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos. También se considerará que concurren circunstancias excepcionales que requieren la presencia de la persona trabajadora, cuando la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19”120.

A mayor abundamiento, manifestación señera de la falta de sensibilidad del legislador con las necesidades de cuidado de las personas de mayor edad puede encontrarse en el art. 34.8 ET, modificado por el Real Decreto Ley 6/2019, que reconoce una especie de una modificación sustancial de condiciones de trabajo a la inversa121, pues concede el derecho a solicitar por la persona trabajadora medidas de flexibilidad sin restar dedicación a la actividad laboral, esto es, “adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”122. Este precepto aclara que el mencionado derecho queda limitado, “si se trata de cuidado de hijo, hasta que el menor cumpla los 12 años”123. Cierto es que este tenor no implica la desprotección de otras necesidades de atención de familiares, bien descendientes de mayor edad, bien personas dependientes124, no en vano, atendiendo al aforismo “quien puede lo más (minorar la dedicación), puede lo menos (adaptarla)”, se entienden incluidos en el ámbito subjetivo de aplicación del art. 34.8 ET, a quienes pueden reducir la jornada por motivos familiares o de cuidados por mor del art. 37.6 ET125. No menos verdad resulta, sin embargo, que la falta de referencia expresa no deja de ser criticable.

Como fácilmente puede comprobarse, los derechos de conciliación para el cuidado de las personas mayores se muestran como “de segundo grado” tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo si se comparan los establecidos para la atención de los hijos. Sin duda, esta tendencia debe corregirse, no en vano la propia evolución demográfica va a provocar que en un futuro próximo se va a invertir la pirámide del cuidado, siendo cada vez menor el número de hijos a atender y mayor el número de personas de edad avanzada a asistir126. Como con acierto se ha dicho, al mismo tiempo que disminuye en su conjunto la carga de cuidado de niños por el descenso de los nacimientos, crece la de personas de mayor edad por efecto del envejecimiento en la estructura de la población, la mayor longevidad y la cronificación de algunas patologías que antiguamente llevaban directamente a la muerte127. Nuevas perspectivas abren en este contexto la necesaria transposición de la Directiva 2019/1158, de 20 de junio, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y cuidadores, que reconoce dos nuevos derechos destinados, entre otros objetivos, a atender las necesidades de cuidado de las personas mayores, que deben ser incorporados al ordenamiento jurídico español128:

En primer lugar, el art. 6 regula un asueto de cinco días laborales destinado a cuidados, introduciendo dos conceptos básicos justificativos del permiso. Por un lado, el de “cuidador”, que comprende a aquel sujeto que “dispensa cuidados o presta ayuda en caso de enfermedad grave o dependencia a un familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que el trabajador y que necesite asistencia o cuidados importantes por un motivo médico grave, conforme a lo definido por cada Estado miembro”. Por otro, el de “familiar”, que incluye al “hijo, hija, padre, madre o cónyuge del trabajador o pareja de hecho de este cuando las uniones de hecho están contempladas en el derecho nacional”129. Los términos son, pues, más generosos desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo que los utilizados por el art. 37.3 b) ET, que, en su versión actual, se ciñe al reconocimiento de dos días de permiso por “el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.

En segundo término, el art. 7 atribuye el derecho de los trabajadores a ausentarse del trabajo por motivos familiares urgentes en caso de enfermedad o accidente, que hagan indispensable la inmediata presencia del trabajador. Cierto es que este precepto no menciona la edad o la dependencia como causa justificativa, pero su redactado permitirá atender circunstancias sobrevenidas directamente relacionadas con estas dos contingencias, aunque la enfermedad no sea grave o no se produzca un accidente (como exige el actual art. 37.3 ET) sino que se trate de una dolencia crónica o degenerativa propia de la senectud que exige atenciones urgentes130.