Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 101
IV. BALANCE Y CUESTIONES ABIERTAS
ОглавлениеComo balance general preliminar, cabe decir que, como consecuencia del marco comunitario incorporado a las Directivas de 2014, la regulación básica de los encargos a medios propios ha aumentado notablemente su complejidad.
El legislador de contratos se ha guiado por la voluntad de trasponer la Directiva con la claridad jurídica que demandan estas técnicas, pero también por la voluntad de dar respuesta a algunos de los principales problemas detectados en nuestro Derecho Público. Ello merece, desde luego, un indudable aplauso. Pero consideramos que la técnica normativa utilizada para esa trasposición resulta mejorable.
En primer lugar, se ha roto la unidad formada a nivel comunitario por la cooperación horizontal y vertical, estableciéndose una distinción fuerte entre convenios, encomiendas de gestión y encargos que impide apreciar claramente su naturaleza común y diferencia específica.
En segundo lugar, la ley básica de contratos ha tomado el control regulatorio tanto de los medios propios como de su operativa. Esto produce una serie de distorsiones notables. La utilización de la ley básica de contratos para introducir múltiples reglas que se escapan del marco operativo y se adentran en lo organizativo, supone el desplazamiento de las opciones ejercitadas recientemente por el legislador en la Ley 40/2015. Como hemos visto, esta regulación de los medios propios de la Ley 40/2015, que sólo recaía sobre los de la Administración General del Estado y dejaba espacio para las opciones autonómicas propias, ha pasado a tener carácter básico de una manera casi subrepticia y, desde luego, poco visible.
Es cierto que se ha mejorado en seguridad jurídica y, sobre todo, en la garantía del mecanismo de recurso especial como técnica de depuración o levantamiento del velo del uso de los encargos, pero no menos cierto es que el legislador español ha preferido no desarrollar una visión estratégica sistemática sobre todas estas técnicas. Se ha cubierto el expediente; se ha avanzado, sí, pero se han desperdiciado dos leyes, la ley 40/2015 y la /2017, en una aproximación poco estructurada a una materia que por su importancia práctica cotidiana en la gestión pública merece a nuestro juicio una ley básica específica –o, cuando menos, un nuevo capítulo básico propio en la Ley 40/2015– que articule correctamente y con mayor precisión jurídica todas las dimensiones (organizativas, operativas) de la autoprovisión administrativa y conjure sus eventuales –y posibles– malas prácticas.
En cualquier caso, estas opciones regulatorias ejercidas por el legislador básico de contratos dan paso a partir de ahora al protagonismo de los legisladores autonómicos y, desde luego, a los tribunales especiales de contratación, que deberán reacomodar su doctrina al escenario que hemos tratado de describir en las páginas precedentes. Un escenario nada sencillo ni lineal que deberemos seguir atentamente para evaluar su desarrollo. Del bloque de constitucionalidad resulta claro que las comunidades autónomas ostentan sus propios títulos competenciales parar desarrollar el derecho comunitario y básico estatal en una materia como la de los medios propios e instrumentales, cuya naturaleza organizativa les hace caer en el ámbito de la potestad de autoorganización, en la que las competencias legislativas autonómicas son habituales. Tanto más habituales cuanto menor sea la densidad normativa básica como consecuencia de las decisiones explícitas del legislador central. Cómo se haga está por ver. Algunos legisladores como el gallego o el navarro ya lo han hecho con anterioridad con buenos resultados, y es probable que otras comunidades autónomas se lancen a desarrollar mediante sus títulos propios sus opciones en materia de autoprovisión administrativa.
Trabajo elaborado en el marco del proyecto de investigación «El impacto de la crisis de gasto público en las técnicas jurídicas de contratación pública», 2016, Axencia Galega da Innovación, (código 2010.PXI.2421).
Pueden verse en este sentido los trabajos de Carlos A. Amoedo Souto, Tragsa. Medios propios de la Administración y huida del Derecho Administrativo, Barcelona, Atelier, 2004; José María Gimeno Feliú, La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española, Thomson Civitas, 2006, en especial pp. 127-151; Mercedes Fuertes López y Francisco Sosa Wagner, «¿Pueden los contratos quedar en casa? La polémica europea sobre la contratación in house», Diario La Ley n.º 6.715, 17 de mayo de 2007; Julio V. González García, «Medios propios de la Administración, colaboración administrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación», Revista de Administración Pública n.º 173, 2007; Miguel Ángel Bernal Blay, «Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house. Comentario a la STJUE de 19 de abril de 2007», Revista Española de Derecho Administrativo n.º 137, 2008, pp. 115-138. Belén Noguera de la Muela, «Los encargos in house en la Ley de Contratos del Sector Público. Especial referencia a los mismos en el ámbito local a la luz de la reciente jurisprudencia comunitaria», Revista de Administración Pública n.º 182, 2010.
Vid. Carlos Amoedo Souto: Tragsa. Medios propios y huida del Derecho Administrativo, op. cit.; María Elisa Cuadros Garrido: «Patologías en el empleo público: el caso Tragsa», Nueva revista española de derecho del trabajo, n.º 168, 2014, pp. 305-334.
Vid. en particular Kris Wauters: Cooperative agreements between publico authorities. The influence of CJEU case law on national legal systems, Intersentia Publishing, Cambridge, 2015.
Vid. Circular 4/2015, de 20 de mayo, de la Intervención General del Estado, sobre diversos aspectos relacionados con las encomiendas de gestión reguladas en los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, p. 36.
Cfr. Informe sobre los medios propios y las encomiendas de gestión. Implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia, p. 22.
El Tribunal de Cuentas lo ha señalado, pero omitiendo el estudio de las causas: «en un gran número de casos, el recurso a la encomienda ha tenido como finalidad la satisfacción de necesidades de carácter permanente derivadas de la existencia de déficits estructurales de plantilla, a través de la aportación de los medios personales necesarios para ello. Se trata de encomiendas de actividad, de carácter estructural, reiteradas en el tiempo, que no responden al carácter concreto y específico que deberían tener las encomiendas de gestión y que han sido, sin embargo, frecuentes. De este proceder se deriva además un riesgo potencial de descapitalización de las administraciones que tienen atribuidas las competencias, al derivarse hacia los medios propios los recursos que en buena lógica deberían estar destinados en aquellas». Cfr. Informe n.º 1.088, de 30 de abril de 2015, de fiscalización de las encomiendas de gestión de determinados ministerios, organismos y otras entidades públicas llevadas a cabo al amparo de la legislación que habilita esta forma instrumental de gestión administrativa, p. 153. Este informe ha analizado 112 encomiendas de un total de 1.148 formalizadas en 2011-2012 por organismos estatales por un importe de casi 739 millones de euros.
Vid. https://www.cnmc.es/expedientes/170188
Cfr. Susan Arrowsmith: The law of public and utilities procurement, Vol. I, London, Sweet and Maxwell, 2014, p. 97; Kris Wauters: Cooperative agreements between publico authorities. The influence of CJEU case law on national legal systems, Intersentia Publishing, Cambridge, 2015.
En la versión original de la propuesta de Directiva realizada por la Comisión el 20 de diciembre de 2011 (COM (2011) 896 final), el epígrafe del entonces artículo 11 era «relaciones entre poderes públicos», lo cual reforzaba la idea de exclusión de estos negocios jurídicos. Idea necesaria no sólo por razones de oportunidad, sino incluso por razones de coherencia lógica: téngase en cuenta que estos negocios no satisfacen en principio un requisito esencial con el que la propia Directiva define la noción de «contrato público»: la onerosidad. Recuérdese el tenor del artículo 2.1.5) de la Directiva 24, que define así los contratos públicos como «los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios». Sin embargo, tras su paso por el Parlamento Europeo, el encabezamiento del epígrafe se ha inclinado por la noción «contratos públicos» en una suerte de pancontractualismo muy presente, por lo demás, en las opiniones de ciertos Abogados Generales y de no pocas sentencias del TJUE.
El artículo 1.4 de la Directiva 25 recuerda que «La presente Directiva no afecta a la libertad de los Estados miembros de definir, de conformidad con la legislación de la Unión, lo que consideran servicios de interés económico general, cómo deben organizarse y financiarse dichos servicios con arreglo a las normas sobre las ayudas públicas y a qué obligaciones específicas deben supeditarse. La presente Directiva no afecta al derecho de los poderes públicos a todos los niveles de decidir si desean prestar servicios públicos por sí mismos, en qué forma y en qué medida, de conformidad con el artículo 14 del TFUE y con el Protocolo no 26». Sobre los preceptos homólogos, nos remitimos a los artículos 22, 28, 29 y 30, fundamentalmente.
Cfr. Isabel Gallego Córcoles, «Nuevos desarrollos de la contratación in house...», op. cit., p. 188, con cita del Informe 1/2016 de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña. En su Dictamen A.G. Entes Públicos 3/2.015 (R 61 2015), la Abogacía del Estado consideró también que el artículo 12 de la Directiva 24 era susceptible de producir efecto directo, por contener reglas incondicionadas, completas y sin necesidad de concreción ulterior por los Estados miembros: «En este punto debe indicarse, por tratarse de un extremo de gran relevancia, que, como se desprende de la lectura del artículo 12 de la repetida Directiva, esta norma de Derecho de la Unión Europea establece en la materia que disciplina una regulación muy detallada y pormenorizada que, por ello, hace realmente innecesaria la promulgación de una norma de Derecho nacional que desarrolle o complete las previsiones de aquélla a fin de posibilitar su efectiva aplicación». El Tribunal de Cuentas ha aplicado ya la determinación del porcentaje de actividad a determinados medios propios sometidos a fiscalización, incluso antes de que la Directiva adquiriese efecto directo con fecha 18 de abril de 2016. Vid. por ejemplo el informe de fiscalización del INECO fechado el 4 de noviembre de 2015.
Cfr. Albert Sánchez Graells, Public procurement and the EU competition rules, Hast Publishing, Oxford and Portland, 2011, p. 232. En opinión de Kris Wauters, el texto final de las Directivas refleja en este punto la posición del Consejo Europeo, y no de la Comisión. Esto sugiere que los Estados miembro no han aprobado el enfoque restrictivo del TJUE sobre la cooperación horizontal entre autoridades públicas, y han defendido un enfoque más permisivo sobre un aspecto que toca un núcleo sensible de la soberanía estatal (cfr. Cooperative agreements between publico authorities. The influence of CJEU case law on national legal systems, op. cit. p. 166).
Vid. artículo 12 Directiva 2014/24/UE y artículo 17Directiva 2014/23/UE. Al amparo del artículo 4.2 del TFUE, el artículo 1.6 de la Directiva 2014/24/UE excluye la aplicación de la Directiva a las relaciones o tráficos competenciales entre administraciones: «Los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva». Recuérdese lo que dice el Considerando 31 de la Directiva 2014/24: «El hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación. No obstante, la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos. Es preciso asegurar que la cooperación entre entidades públicas exentas no acabe falseando la competencia con respecto a los operadores económicos privados, hasta el punto de situar a un proveedor de servicios privado en una posición de ventaja respecto de sus competidores». Sobre el alcance y requisitos del artículo 1.6 se ha pronunciado ya la Sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016, Remondis (asunto C‑51/15), que giraba sobre si la constitución de un consorcio intermunicipal con la imputación de las correspondientes competencias de prestación de servicios públicos, podía constituir un contrato público.
Entre nosotros, Isabel Gallego Córcoles se ha ocupado de inventariar los matices con los que el artículo 12 ha introducido la jurisprudencia comunitaria. Cfr. «Los encargos a medios propios y a servicios técnicos en la jurisprudencia del TJUE», Contratación Administrativa Práctica, n.º 140, noviembre-diciembre de 2015, pp. 70-78.
Como ha destacado Villem Janssen, «Contrary to the common beliefs of many Member States, there is a national discretionary power to provide further clarification of many aspects of this harmonization measure. Article 12 Directive on public procurement appears to be minimum harmonization and, thus, still leaves open many opportunities for the Member States to adopt their own legislation or policy in relation to these important –and widely used– exemptions from public procurement law», cfr. «The Institucionalised and Non-Institutionalised exemptions from EU Public Procurement Law: towards a more coherent approach?», Utrecht Law Review, vol. 10, n.º 5 (december) 2014, p. 180.
Cfr. Juan José Pernas García, «La expansión de la excepción in house y la flexibilización progresiva del criterio del “control análogo”. Comentario a la sentencia del TJCE de 13 de noviembre de 2008», Revista Contratación Administrativa Práctica, n.º 87, junio de 2009; Kris Wauters: Cooperative agreements between publico authorities. The influence of CJEU case law on national legal systems, Intersentia Publishing, Cambridge, 2015, p. 165.
Vid. Blanca Lozano Cutanda e Irene Fernández Puyol, «Los nuevos requisitos de la contratación in house previstos en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público y en la Ley 40/2015», Contratación administrativa práctica, n.º 148, marzo-abril de 2017 pp. 12-18. El Informe del Consejo de Estado n.º 1.116/2015, de 10 de marzo de 2016, sobre el anteproyecto de Ley, tampoco menciona o comenta esta modificación.
Artículo 6.3: «Asimismo, quedan excluidas del ámbito de la presente Ley las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público». Probablemente, los redactores de la LCSP han considerado que, por ser la encomienda de gestión un negocio jurídico tradicionalmente encuadrado como técnica de alteración de competencias (así, en el art. 15 de la Ley 30/1992 y 11 de la Ley 40/2015), le sería de aplicación la exclusión prevista por el artículo 1.6 de la Directiva 24: «Los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva». Más adelante discutiremos este punto.
Cuyo origen se sitúa en la Sentencia de 13 de enero de 2005 al Reino de España (asunto C-84/03), que declaró contraria a las Directivas de contratación por excluir sin matices los convenios de colaboración del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Vid. sentencias TJUE Comisión contra Alemania, asunto C-480/06; Azienda Sanitaria Locale di Lecce, asunto C-159/11, Piepenbrock, asunto C386/11.
El Consejo de Estado lo ha señalado así: «no puedan calificarse como convenios de colaboración excluidos de la legislación de contratos las relaciones entre entidades públicas que puedan ser objeto de un contrato de naturaleza onerosa, pues la onerosidad es el único requisito que impone el artículo 2.1 del anteproyecto para calificar los contratos sujetos a su regulación. Este planteamiento deja sin contenido la exclusión e impide que los convenios sean la forma normal de relacionarse entre los entes públicos, lo cual debe ser ponderado». Cfr.Informe del Consejo de Estado n.º 1.116/2015, de 10 de marzo de 2016, sobre el anteproyecto de Ley, p. 63.
Cfr. Kris Wauters, Cooperative agreements between public authorities, op. Cit. P. 161.
«Calificación: llama la atención el que, a diferencia del art. 12 de la Directiva 2014/24/UE, en el APL no se les denomina contratos sino encargos. Esta conceptuación, en línea con nuestra tradición normativa, puede tener repercusiones prácticas (estadísticas, por ejemplo) que convendría aclarar». (P. 23 del Informe).
En este sentido, sobre la paulatina atracción de la encomienda de gestión al ámbito contractual no cabe sino remitirse a los minuciosos trabajos de Marc Vilalta-Reixach, La encomienda de gestión. Entre la eficacia administrativa y la contratación pública, Thomson Reuters Aranzadi, 2012, en especial pp. 355 y ss.; y «Los convenios interadministrativos en el ordenamiento jurídico español desde un punto de vista contractual», Revista Digital de Derecho Administrativo n.º 15, 2016, pp. 83-114. Además del trabajo incluido en la presente obra, debe mencionarse también su trabajo «La encomienda de gestión en la LRJSP. Régimen jurídico y distinción de figuras afines», en Joaquín Tornos Mas (coord.), Estudios sobre las leyes 39/2015 de procedimiento común de las administraciones públicas y 40/2015 del régimen jurídico del sector público, Barcelona, Atelier, 2017, pp. 77-104.
Sentencia de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06. Se trataba de un convenio entre un Ministerio y Correos y Telégrafos por el que se establecía la gestión de diversos servicios postales, más allá del servicio postal universal. Recordando el concepto amplio de «decisión» susceptible de recurso contractual, vid. la reciente Sentencia del TJUE de 5 de abril de 2017, asunto C-391/15.
En su sentencia de 13 de junio de 2013, asunto Piepenbrock (C-386/11), el Tribunal de Justicia critica precisamente la construcción del acuerdo de delegación del servicio de limpieza del Kreise de Düren a la ciudad de Düren, que incluía una tarifa de compensación de gastos, como una suerte de mandato, y no como una cooperación público-público: «un contrato como el controvertido en el litigio principal, mediante el cual, sin establecer una cooperación entre las entidades públicas contratantes dirigida a la realización de una misión de servicio público común, una entidad pública encomienda a otra entidad pública la tarea de limpiar determinados edificios destinados a oficinas, locales administrativos y centros escolares, si bien la primera entidad se reserva la potestad de controlar que se lleva a cabo de manera correcta esta tarea, mediante una compensación económica que se considera debe corresponder a los costes incurridos por la ejecución de dicha tarea, estando además la segunda entidad autorizada a recurrir a terceros que pueden tener capacidad de operar en el mercado para la ejecución de la mencionada tarea, constituye un contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18 ».
Por la razón fundamental de que los requisitos esenciales alrededor de los cuales se construyen las encomiendas de gestión del artículo 11 de la Ley 40/2015 son la «horizontalidad» de los sujetos públicos que las entablan, y el hecho de que su objeto material no coincida con objetos contractuales. Esta última pretensión, en una economía capitalista de mercado madura, se antoja francamente irreal, en la medida en que toda realización de actividades «de carácter material o técnico» pueden reconducirse sin dificultad a alguna de las tipologías contractuales de la LCSP (así lo señala también Marc Vilalta Reixach, «Las encomiendas de gestión en la LRJSP. Régimen jurídico y distinción de figuras afines», op. cip. pp. 85-86). De modo que estas encomiendas suponen materialmente o bien un «encargo» a una entidad de derecho público sometida a control análogo o no, o bien un convenio de colaboración interadministrativa. Y a estas dos tipologías deberían reconducirse, si queremos superar la confusión tan frecuente que en la práctica provoca la figura de la encomienda de gestión «competencial» de la Ley 40/2015. La Circular 6/2009 de la Abogacía del Estado concluyó en su día que la diferencia entre encomiendas de la Ley 30/1992 y los ahora encargos se centraba en su contenido: no contractual en el caso de las encomiendas «administrativas», y contractual en el caso de los encargos, pero esta distinción carece de consistencia, siquiera sea porque los encargos tampoco son contractuales...El Tribunal de Cuentas, en sus Informes n.º 1003 de 2013 y n.º 1088 de 2015 sobre fiscalización de la utilización de la encomienda de gestión, no ha hecho más que reiterar estos insatisfactorios criterios de la Abogacía del Estado (vid. p. 20 y 22, respectivamente), reconociendo incluso que el Tribunal Supremo tampoco lo acaba de tener claro (se cita ad exemplum la STS de 22 de enero de 2013, RJ 2013, 1360)
Criticando esta opción, cfr. Julio Tejedor Bielsa, «Sociedades locales, idoneidad de medios propios y régimen de contratación», op, cit. p. 402.
Tal y como hacía la disposición final segunda del TRLCSP de 2011, que consideraba no básico el artículo 24 en sus apartados 1 a 5, la disposición final primera de la LCSP no considera básico el artículo 30.
Los supuestos de ejecución directa en los que es obligatorio redactar «el correspondiente proyecto».
Nótese que en la dicción de la ley, se dice «por sus propios medios». No se dice «por sus medios propios», expresión que denotaría un significado técnico más preciso. Por la amplitud de la expresión «por sus propios medios», cabría considerar posible la inclusión de técnicas de autoprovisión en el sector público para satisfacer estas necesidades. De hecho, esto es un campo abierto a una más precisa regulación autonómica: concretar qué se consideran a estos efectos medios de la Administración capaces de satisfacer sus necesidades de manera eficiente dentro del propio sector público.
Téngase en cuenta, no obstante, que el artículo 86.2 de la Ley 40/2015 ha abonado una interpretación contraria a esta, para cuya expresión vale la cita de Marc Vilalta Reixach: «(...) la LRJSP limita notablemente la libertad organizativa que había venido caracterizando hasta ahora la utilización por la Administración de los encargos a medios propios, introduciendo una especie de presunción de ineficacia de la actuación pública y un claro criterio de subsidiariedad de ésta respecto al mercado. De modo que, a no ser que se demuestre expresamente que la auto-provisión es una opción más eficiente, eficaz y sostenible, todos aquellos encargos de actividades contractuales susceptibles de explotación privada deberán ser, inicialmente, objeto de un procedimiento de licitación» (Cfr. «La encomienda de gestión en la LRJSP. Régimen jurídico y distinción de figuras afines», op. cit. p. 103). Opino, sin embargo, que los contenidos que comentamos de la LCSP/2017, como ley posterior, obligan cuando menos a matizar esta valoración.
En concreto, la enmienda núm. 38, del G.P. Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, cuya justificación es la siguiente: «Se trata de trasponer de una forma más completa y adecuada el artículo 38 de la Directiva 2014/24, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratación pública, para que quede más y mejor clarificada la posibilidad de la contratación conjunta esporádica, lo que sin duda conviene fomentar especialmente entre Entidades Locales, pero también entre las demás entidades del sector público, en aras de una mayor eficiencia en la contratación. Para ello es necesario también numerar el artículo y dividirlo en tres apartados».
Valgan dos ejemplos. El artículo 56 de la Ley gallega 1/2015, de calidad de los servicios públicos y de la buena administración, regula los denominados «convenios de colaboración para la cogestión», para el caso de aquellos servicios públicos que sean prestados mancomunadamente por dos o más administraciones. Por su parte, el artículo 15 de la Ley gallega 14/2013, de racionalización del sector público autonómico, regula con detalle los «acuerdos de colaboración o cooperación para la financiación conjunta de contratos para la satisfacción de una finalidad común».
En el plano organizativo, esta regla del «desajuste» es expresada por el párrafo 5 del artículo 32: «El incumplimiento sobrevenido de cualquiera de los requisitos establecidos en los apartados 2 o 4, según corresponda en cada caso, comportará la perdida de la condición de medio propio personificado y, en consecuencia, la imposibilidad de seguir efectuando encargos a la persona jurídica afectada; sin perjuicio de la conclusión de los encargos que estuvieran en fase de ejecución». El artículo 32.6 reitera de nuevo la regla del artículo 31.1.in fine: «Los encargos que realicen las entidades del sector público a un ente que, de acuerdo con los apartados segundo, tercero o cuarto de este artículo, pueda ser calificado como medio propio personificado del primero o primeros, no tendrán la consideración jurídica de contrato».
Frente a la versión original del anteproyecto, de abril de 2015, en la que ello se consideraba causa de nulidad tal incumplimiento. El cambio fue sugerido por el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto: «tomando en cuenta lo excepcional de la nulidad de pleno derecho y la circunstancia de que este tipo de vicios podrán hacerse valer a través de la vía del recurso especial en materia de contratación, parece más aconsejable seguir únicamente este último cauce como el apropiado para impugnar las modificaciones que no cumplan con lo establecido en los artículos 202 y 203 de la Ley (sería mejor, por lo demás, usar la expresión remarcada que es la que emplea el artículo 44.2.a) del anteproyecto: modificaciones “basadas en el incumplimiento” de tales preceptos) y la formalización de encargos de forma ilegal, sin configurar a tales supuestos como de nulidad de pleno derecho» (p. 104). Esta consideración «menos grave», como vicio de anulabilidad de los encargos, sugiere a mi juicio la voluntad del legislador de facilitar la continuidad de la ejecución del encargo, sin caer automáticamente en el drástico escenario derivado de la nulidad. Téngase en cuenta que los efectos previstos para el caso de actos firmes anulables en materia de contratación es la de remitir las posibilidades de anulación a la sentencia que recaiga en el proceso de lesividad (art. 42.4: «Los efectos establecidos en los apartados anteriores podrán ser acordados por la sentencia que ponga fin al recurso contencioso-administrativo interpuesto previa declaración de lesividad, de conformidad con lo previsto en el artículo 71 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa»).
Vid. disposición final primera (títulos competenciales). Sin embargo, debe matizarse que esta misma disposición final excluye de naturaleza básica la letra c) del apartado 5 del artículo 32.
La disposición adicional sexta concedió un plazo de seis meses a contar desde su entrada en vigor (1 de octubre de 2016; o sea, 1 de abril de 2017) para que todas las entidades y organismos públicos que en ese momento tengan la condición de medio propio en el ámbito estatal se adapten a sus previsiones. En el BOE no he encontrado ejemplos de declaraciones de medios propios y servicios técnicos en el sentido requerido por la Ley 40/2015.
Vid. previamente los criterios previstos en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008 por el que se dan las instrucciones para la atribución de la condición de medio propio y servicio técnico a las sociedades mercantiles estatales cuyo capital corresponde en su integridad a la Administración General del Estado o a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales y a fundaciones constituidas con aportación íntegra de esta entidad (no publicado), así como el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley 47/2003 (contenidos básicos de la fiscalización previa), en particular, el punto decimoquinto, sobre expedientes de ejecución de trabajos por la propia administración (BOE n.º 143, de 13 de junio de 2008).
Téngase presente que la disposición final quinta matiza, sobre la incorporación de derecho comunitario, que «Mediante la presente Ley se incorpora al ordenamiento jurídico la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE; así como la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, sin perjuicio de lo incorporado respecto a esta última Directiva a través de la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales».
Contraprestaciones económicas por la explotación de obras públicas o la prestación de servicios públicos en régimen de derecho privado que, de conformidad con la disposición adicional cuadragésima tercera LCSP, poseen una naturaleza jurídica de prestación patrimonial pública no tributaria, conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución. En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, mediante sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado.
Conforme a esta disposición adicional 22, las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
Isabel Gallego Córcoles considera por su parte que la declaración por acto administrativo de la condición de medio propio, aunque admitida en el derecho navarro, puede vulnerar la normativa comunitaria. Cfr. «Nuevos desarrollos de la contratación “In house” en el derecho español: los encargos a medios propios y servicios técnicos», en José María Gimeno Feliú (dir.), Observatorio de los Contratos Públicos 2015, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2016, p. 212.
El párrafo 7 de la Disposición Adicional vigésima quinta del TRLCSP establecía que «7. El importe de las obras, trabajos, proyectos, estudios y suministros realizados por medio del grupo TRAGSA se determinará aplicando a las unidades ejecutadas las tarifas correspondientes. Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización y su aplicación a las unidades producidas servirá de justificante de la inversión o de los servicios realizados. La elaboración y aprobación de las tarifas se realizará por las Administraciones de las que el grupo es medio propio instrumental, con arreglo al procedimiento establecido reglamentariamente».
Conforme al preámbulo de la Ley, «en relación con la no sujeción de las operaciones realizadas por los entes públicos, se establece, de una parte, la no sujeción de los servicios prestados en virtud de las encomiendas de gestión y, de otra, se eleva a rango legal la doctrina administrativa de los denominados “entes técnico-jurídicos”, si bien, se amplía su contenido al no exigir que determinados entes estén participados por una única Administración pública, exigiéndose, en todo caso que sean de titularidad íntegramente pública, cumplidas estas condiciones, la no sujeción se aplicará exclusivamente a las prestaciones de servicios, realizadas por el ente público a favor de cualquiera de las Administraciones Públicas que participen en el mismo, o a favor de otras Administraciones Públicas íntegramente dependientes de las anteriores. En todo caso hay que tener en cuenta que la no sujeción tiene un límite en el listado de actividades que contiene el precepto, cuya realización implica que la prestación de servicios esté sujeta al Impuesto». De hecho, este enfoque incentiva la robustez y autosuficiencia de los medios propios, en la medida en que serán tanto más eficientes en sus tarifas cuanto menos se «carguen» de IVA. Vid. sobre el impacto de esta Ley la Circular 4/2015, de 20 de mayo, de la IGAE, sobre diversos aspectos relacionados con las encomiendas de gestión reguladas en los artículos 4.1.) y 24.6 del TRLCSP, en particular pp. 33-34.
Sorprendentemente, la redacción que se da al número 8.º del artículo 7 (operaciones no sujetas a IVA), incluye referencias a la ley que la LCPS deroga: «C) No estarán sujetos al Impuesto los servicios prestados en virtud de encomiendas de gestión por los entes, organismos y entidades del sector público que ostenten, de conformidad con lo establecido en los artículos 4.1.n) y 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la condición de medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración Pública y encomendante y de los poderes adjudicadores dependientes del mismo. D) Asimismo, no estarán sujetos al Impuesto los servicios prestados por cualesquiera entes, organismos o entidades del sector público, en los términos a que se refiere el artículo 3.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, a favor de las Administraciones Públicas de la que dependan o de otra íntegramente dependiente de estas, cuando dichas Administraciones Públicas ostenten la titularidad íntegra de los mismos. E) La no consideración como operaciones sujetas al impuesto que establecen en los dos apartados C) y D) anteriores será igualmente aplicable a los servicios prestados entre las entidades a las que se refieren los mismos, íntegramente dependientes de la misma Administración Pública».
Estos párrafos del artículo 32.2 se deben a la aceptación de las enmiendas 39 del GP Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, 478 del GP Socialista, pero con la redacción de la enmienda 478 y la corrección de la enmienda 990 del GP Popular, así como de la aceptación por unanimidad de una enmienda transaccional sobre las enmiendas 480 y 484 del GP Socialista, así como por la aceptación por mayoría de las enmiendas 481 y 482 GP Socialista.
El Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008, por el que se dan instrucciones para la atribución de la condición de medio propio y servicio técnico a sociedades mercantiles estatales cuyo capital corresponde en su integridad a la Administración General del Estado o a la SEPI y a fundaciones constituidas con aportación íntegra de esta entidad, incluía entre los conceptos que pueden componer las tarifas, además de los costes directos, indirectos y márgenes razonables para imprevistos, el concepto de «margen de rentabilidad», sin determinar su alcance.
De conformidad con el número tres de la disposición adicional decimoquinta (relativa a la contratación de personal de las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales): «No se podrá proceder a la contratación de personal temporal, excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, o cuando se lleven a cabo en los términos del artículo 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto-Ley 3/2011 de 14 de noviembre».
Ese fue el porcentaje reclamado por el abogado general Stix-Hackl en el asunto Stadt Halle (C-26/03).
Aunque el punto es especialmente complejo, por razones de espacio no podemos sino remitirnos a la disposición adicional segunda de la Ley 22/2015, donde se establece el régimen de aplicación de esta ley a las entidades del sector público.
«En los supuestos de ejecución directa por la Administración Pública de prestaciones en el área de las telecomunicaciones a través de medios propios personificados, en orden a la valoración del cumplimiento del requisito contemplado en el artículo 32.2.b), se procederá a detraer del volumen global de negocios del ente destinatario del encargo las cantidades correspondientes a la actividad realizada como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones impuestas por razones de interés general en su condición de operador público por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, y normativa de desarrollo. En todo caso el medio propio del que pretenda valerse una Administración Pública, cuando esta última ostente un control análogo sobre el primero al que ejercería sobre sus propios servicios, deberá realizar la parte esencial de su actividad para esta Administración Pública ». Son entidades públicas que operan en el mercado de las telecomunicaciones la EPE Red.Es y, con su peculiar régimen jurídico, Correos y Telégrafos, S.A.
Recuérdese: «c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada». El punto clave de esta excepción es la participación privada «impuesta» o requerida por las disposiciones legales nacionales.
Piénsese que la participación privada sin capacidad de control mayoritario constituye una forma institucionalizada de colaboración público-privada prevista en algunos sectores, y puede haberse sometido a reglas de concurrencia; por ejemplo, en el sector de las fundaciones de I+D+i, donde esta colaboración institucionalizada puede ser incluso necesaria para presentar solicitudes de proyectos europeos (vid. en este sentido los art. 33 y 34 de la Ley 14/2011, de la ciencia, la tecnología y la innovación) o en el ámbito de las sociedades públicas municipales mixtas (cfr. Diana Santiago Iglesias, Las sociedades de economía mixta como forma de gestión de los servicios públicos locales, Madrid, Iustel, 2010, y Juan José Pernas García: «La exigencia de “control análogo” en las encomiendas a medios propios», en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, n.º 311, 2009, pp. 268-269.
Vid. la STC 237/2015, de 19 de noviembre (RTC 2015, 237), resolutoria del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de las Cortes de Aragón, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón.
Cuyo primer párrafo establece que «Los consorcios son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias». Recuérdese, además, la regla prevista en el artículo 120.3 de la Ley 40/2015: En el supuesto de que participen en el consorcio entidades privadas, el consorcio no tendrá ánimo de lucro. Lo que excluye la voluntad de operar normalmente en el mercado.
En el mismo sentido, cfr. Marc Vilalta Reixach, «La encomienda de gestión en la LRJSP. Régimen jurídico y distinción de figuras afines», op. cit. p. 98.
«Hasta que transcurran seis meses de la entrada en vigor de la presente Ley y resulte exigible, por tanto, las obligaciones establecidas en el artículo 32.2.d) respecto al contenido de los estatutos de las entidades que ostenten la condición de medio propio personificado, éstas seguirán actuando con sus estatutos vigentes siempre y cuando cumplan con lo establecido en las letras a), b) y c) del apartado 2 del artículo 32». A mi juicio, ante esta antinomia normativa hay que estar al plazo de vacatio más amplio, en aras de la seguridad jurídica.
Como señala Isabel Gallego Córcoles (cfr. «Nuevos desarrollos de la contratación in house...», op. cit. p. 192), estamos ante un criterio en cierto modo novedoso. Con él se trata de expresar que el medio propio debe carecer de vocación de mercado con sus corolarios propios (ánimo de lucro o voluntad de «explotación» económica de la encomienda), pues esta carencia permite aumentar el grado de control «análogo» de la entidad encomendante y supeditar la actividad del medio propio al cumplimiento de las concretas misiones de interés general encomendadas. La LCSP ha incorporado implícitamente estas reglas al hacer hincapié en que la compensación del medio propio se vincula al «coste efectivo».
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid n.º 7, en sentencia 117/2016, de 29 de julio, estimó el recurso interpuesto por TRAGSA contra la resolución de la Presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de 16 de octubre de 2015, por la que se obligaba a publicitar sus encomiendas. Sin embargo, la Audiencia Nacional, mediante sentencia de 3 de mayo de 2017 (JUR 2017, 135274) ha anulado en apelación la sentencia del Juzgado de 29 de julio de 2016, obligando desde entonces a que TRAGSA publique en su portal de transparencia todas sus encomiendas. Sobre ello, vid. el trabajo de Mercedes Lafuente Benaches, «Publicidad activa y medios propios de la Administración Pública», Revista General de Derecho Administrativo, n.º 45, mayo de 2017.
Recuérdese el tenor del artículo 63.6: «La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido, serán objeto, asimismo, de publicación en el perfil de contratante. La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio». Es decir, lo que nos está ordenando el legislador es que en estos casos no basta con la publicidad del perfil del contratante, sino que es necesario publicar «el documento» de la formalización del encargo en la Plataforma de Contratación. Es necesario subrayar que la publicidad recae sobre el documento de formalización, pues con ello se veda la publicidad de sucedáneos convenientemente «cepillados» de información. He señalado la existencia de estos «cepillados» en la práctica de la Xunta de Galicia en mi trabajo «La transparencia contractual en Galicia», en José María Gimeno Feliú (dir): Observatorio de los contratos públicos 2015, Thomson Reuters Aranzadi, 2016, p. 302.
El porcentaje inicial que se recogía en el Proyecto de Ley presentado a trámite parlamentario en diciembre de 2016 hablaba de un 60%. Se permitía también superar este límite, con una serie de requisitos adicionales.
Se trata de un precepto que ha permanecido bastante estable en su tramitación. Desde la versión del anteproyecto de Ley de abril de 2015 hasta el texto final publicado en el BOE, su tenor ha variado en lo siguiente: Se ha caído la expresión «o pueda ostentar» en el párrafo 2. a); se ha añadido el adjetivo «efectivo» al sustantivo «cumplimiento» del párrafo segundo del artículo 2.c), añadiéndose el párrafo «y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas». Por último, indicar que el punto 3 del artículo ha sido ajustado en su ámbito de aplicación al sector público estatal.
Vid. la Sentencia del TJUE de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, y el Acuerdo 75/2017, de 4 de julio de 2017, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial interpuesto por un concejal del Ayuntamiento de Huesca, frente a la decisión del Pleno Municipal del Ayuntamiento de 31 de mayo de 2017, que aprueba la encomienda de gestión del servicio de limpieza viaria del municipio de Huesca al Consorcio para la Gestión de Residuos Sólidos Urbanos de la Agrupación núm. 1 de Huesca, a través de su medio propio, la empresa pública GRHUSA.
El Real Decreto 952/2015, de 23 de octubre (BOE n.º 255, de 24 de octubre), ha modificado el artículo 3.9 del Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, con el fin de prever que si las nuevas tarifas se derivan exclusivamente de un cambio normativo, que modifique los costes reales de realización de las encomiendas, las mismas se aplicarán a las encomiendas en curso desde la entrada en vigor del cambio normativo. Tiene que ver esta modificación con las distorsiones generadas a partir del 1 de enero de 2015 por el nuevo régimen de no sujeción de IVA de las encomiendas realizadas por Administraciones Públicas, que ya hemos comentado.
En virtud de escritura pública otorgada el 21 de octubre de 2010, TRAGSEGA ha sido absorbida por la sociedad pública Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A. (TRAGSATEC), también filial de TRAGSA, quedando extinguida TRAGSEGA. El elenco de funciones que desarrolla el párrafo 4 de esta disposición adicional se ha incluido a mayores, en coherencia con esta ampliación, las letras i) («El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones») y j) («La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia (…)»).
«a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales. Igualmente podrán llevar a cabo la realización de todo tipo de actuaciones para la mejora de los servicios y recursos públicos, siempre y cuando no impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales. c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos. d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones. e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente. f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales, y de equipamientos de núcleos rurales, del desarrollo de sistemas informáticos, sistemas de información frente a emergencias y otros análogos, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa. g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria. h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral. i) El mantenimiento, el desarrollo, la innovación y la adaptación de equipos y sistemas informáticos que den soporte a las diferentes administraciones. j) La realización de tareas para las que se le requiera por la vía de la urgencia o de emergencia, o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente».
Literalmente: «deberán participar en el capital de esta sociedad mediante la adquisición de acciones cuya enajenación será autorizada por el Ministerio de Hacienda y Función Pública a iniciativa del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente». No se determina un número concreto de acciones, por lo que será suficiente con una acción para satisfacer este criterio.
Esta es la solución incorporada al Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima» (TRAGSA) y de sus filiales. El Real Decreto aclara la posibilidad de que, por razones de interés común, el Estado o las CC.AA., caso a caso, y en sus relaciones de cooperación interadministrativas, aporten a TRAGSA a las Corporaciones Locales, a través de la suscripción de un Convenio con éstas, que no suscribiría TRAGSA. En estos casos el Estado o la Comunidad Autónoma comunicarán a TRAGSA la suscripción de estos Convenios y le encomendarán las actuaciones necesarias para la ejecución de lo dispuesto en los mismos. Vid. sobre ello Jaime Pintos Santiago, «Tragsa y las entidades locales. Encomiendas, convenios y contratos públicos (y II)», Gabilex: Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, n.º 6, 2016, pp 61-91.
«En el supuesto de que la ejecución de obras, la fabricación de bienes muebles o la prestación de servicios por las sociedades del grupo se lleve a cabo con la colaboración de empresarios particulares, el importe de la parte de prestación a cargo de éstos deberá ser inferior al 50 por 100 del importe total del proyecto, suministro o servicio».
