Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 92

La sistemática utilizada en este punto para la trasposición de las Directivas es cuando menos, confusa y especialmente abierta a la inseguridad jurídica.

La LCSP/2017 da un tratamiento distinto a lo que la Directiva regula conjuntamente. Es decir, por un lado las formas de cooperación vertical («encargos» en nuestra «caja de herramientas») y por otro las formas de cooperación horizontal («convenios de colaboración» y «encomiendas de gestión»).

En efecto, dentro de esa sección de negocios jurídicos excluidos, al tiempo que desaparecen los encargos, se mantiene (art. 6) la regulación heredada de la exclusión de la aplicabilidad de la Ley a los convenios de colaboración. Expresamente, se añade ahora la exclusión de las encomiendas de gestión reguladas por el artículo 11 de la Ley 40/2015.

Se trata de una «exclusión» desigual y altamente perturbadora. Mientras que en el caso de las encomiendas de gestión la exclusión o remisión a otra norma especial es total18), no ocurre así respecto de los convenios de colaboración interadministrativa, cuya regulación, lejos de remitirse en bloque a la «aumentada» regulación básica de la Ley 40/2015 (artículos 47 a 53), se establece por la propia LCSP, precisamente mediante la incorporación de los criterios rectores de lo que la Directiva 2014/24/UE denomina cooperación horizontal, y que el legislador español ahora desarrolla con más pormenor en el artículo 31 de la Ley.

De este modo, el artículo 6 ha añadido al requisito de exclusión de los convenios (que su objeto no coincida con el de algún contrato típico de la propia ley o de en normas administrativas especiales)19) otros tres nuevos, acuñados por la jurisprudencia comunitaria20) y concretados en los artículos 12.4 y 17.4 de las Directivas 24 y 23:

- Que las entidades intervinientes no tengan vocación de mercado, introduciendo aquí la regla cuantitativa prevista por el artículo 12.4 de la Directiva: se presume la existencia de vocación de mercado cuando la entidad colaboradora realice en el mercado abierto un porcentaje igual a superior al 20% de las actividades objeto de colaboración.

- Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.

- Que el desarrollo de la cooperación se guie únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público. Esto, a mi juicio, debe leerse al hilo de la acotación introducida ahora en el artículo 2 de la Ley: «Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta». Lo que excluye cualquier beneficio económico como condición de validez de este tipo de negocios jurídicos cooperativos21). Ello aproxima materialmente los convenios al régimen de compensación por coste real que caracteriza ahora a los medios propios, como veremos. Probablemente por esta condición se ha permitido la participación privada en las autoridades cooperantes, frente a la exclusión de esta participación que figuraba en la propuesta inicial de la Comisión. Estamos ante una de las mayores novedades de las Directivas en esta materia22).

Esta regulación en sede contractual de los convenios es, desde luego, plausible, aunque nos obliga a trabajar «en estéreo» con las reglas básicas de la Ley 40/2015. Pero cabe subrayar que la existencia de soluciones distintas para encargos, convenios y encomiendas de gestión plantea diversos problemas no banales.

En primer lugar, conviene deshacer equívocos. La conclusión más inmediata que cabría deducir de esta regulación, es que mientras los negocios propios de la cooperación horizontal habrían sido expresamente excluidos de la ley, sea total (encomiendas de gestión) o parcialmente (convenios interadministrativos), los encargos de ejecución obligatoria –que expresan, en terminología de la Comisión europea, una cooperación vertical– habrían pasado a considerarse negocios incluidos por nuestro legislador, es decir, verdaderos contratos, en la línea de la propia nomenclatura de la Directiva (que en su artículo 12 se refiere a «contratos públicos entre entidades del sector público», aunque los excluya de someterse a la Directiva), y de lo reclamado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su informe al borrador del Anteproyecto de LCSP, de 16 de julio de 201523). Ahora bien, pese a estas apariencias, lo cierto es que ni la cooperación horizontal se ha dejado de regular por la LCSP, ni la cooperación vertical se somete a la regulación propia de los contratos, pues resultan exenta por ministerio de la propia Ley en el caso de que concurran los requisitos contenidos en los artículos 31, 32 y 33.

En segundo lugar, no puede dejar de señalarse la distorsión que crea el mantenimiento de la figura de la encomienda de gestión en la Ley 40/2015 como una técnica de alteración de la competencia administrativa extramuros de la LCSP y totalmente excluida de su aplicación. No es esa, a mi juicio, su naturaleza propia24). Más bien, no deja de ser una de las formas que puede adoptar la cooperación horizontal prevista en los artículos 12.4 y 17 4 de las Directivas 24 y 23. Preceptos que regulan conjuntamente todas las modalidades –verticales y horizontales– de autoprovisión y los requisitos cuya concurrencia las despoja de carácter contractual.

Siendo ello así, nuestra regulación interna fragmentada de técnicas de cooperación horizontal y vertical pierde la homología de la que gozan en la propia Directiva, como fenómenos que son del principio de autoprovisión administrativa (relaciones de provisión mutua entre entidades del sector público), y pierde también trazabilidad jurídica. Dicho sea de modo más claro: la exclusión absoluta de las encomiendas de gestión por su comprensión como una forma no contractual de gestión de competencias supone, a mi juicio, una incorrecta trasposición de las Directivas comunitarias, pues impide someterlas a las técnicas de control y depuración previstas para las figuras de cooperación entre entidades del sector público. Algo que en su día mereció sentencias de condena para el Reino de España25), y fue materia del asunto Piepenbrock 26).

En este sentido, cabe apuntar que, a mi juicio, la técnica normativa más correcta habría consistido en considerar todas las formas de cooperación, verticales u horizontales, como negocios excluidos, remitiendo a continuación la regulación sustantiva de estas figuras de autoprovisión o bien a una disposición adicional de modificación de la Ley 40/2015, en la que se introdujese un capítulo específico destinado a la regulación básica de estas técnicas, o bien a una ley básica específica, dictada al amparo del art. 149.1.18.º. Una tal regulación básica, en uno u otro formato, debería abordar sistemáticamente una reordenación de las técnicas de las encomiendas de gestión, convenios y encargos, reconduciéndolas a dos tipologías: encargos y convenios de colaboración27). La encomienda de gestión debería suprimirse sin más: sería lo más coherente con Europa y lo más seguro para los operadores jurídicos internos.