Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 89

En materia de medios propios e instrumentales, la LCSP/2017 tenía por delante el desafío de trasponer y desarrollar, en su caso, el régimen que para la operativa de la contratación in house providing se incorpora por vez primera en las Directivas del Parlamento Europeo y el Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero. Precisamente por ello, se impone un análisis preliminar de su contenido en busca de ese punto de partida.

Estamos ante nuevo régimen caracterizado por una notable densidad normativa. Esa densidad se refleja el largo artículo 12 de la Directiva 24 bajo el equívoco epígrafe «contratos públicos entre entidades del sector público»9), y en el homólogo artículo 17 de la Directiva 23, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión. Quedan fuera del presente trabajo las similares excepciones previstas en la Directiva 2014/25/UE, relativa a los tradicionalmente conocidos como sectores excluidos (agua, energía, transporte y servicios postales)10).

De hecho, esa alta densidad normativa, su contenido incondicionado, claro y preciso, es la que ha propiciado la adquisición de efecto directo de estas nuevas determinaciones en nuestro derecho interno a partir del 18 de abril de 201611). Esta nueva regulación de las Directivas aporta, a nuestro juicio, tres grandes enfoques de política jurídica:

- Se reconoce explícitamente el principio de autoprovisión administrativa.

El «principio de libertad de administración de las autoridades públicas» ( art. 2 Directiva 2014/23), se concreta en la «libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos. Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos».

Se trata de un reconocimiento de la soberanía de los estados miembros para optar por distintos modelos de economía (mixta) de mercado o, dicho de otra forma, de decidir si presta los servicios de su competencia a través de sus propios medios o en colaboración interadministrativa (es decir, en régimen deautoprovisión dentro del sector público), o bien a través de empresas privadas, mediante externalización contractual (private outsourcing): las denominadas make-or-buy decisions 12).

De ahí que, en general, las distintas formas de autoprovisión (ejecución por los servicios de la propia Administración, prestación de servicios en régimen de colaboración o mandatos de ejecución obligatoria de obras, suministros o servicios entre poderes adjudicadores del sector público) y también las relaciones competenciales interadministrativas estén en general excluidas de las Directivas, siempre que se den los requisitos necesarios en cada caso13).

- La voluntad comunitaria de codificar, tamizándola14), la variada y casuística jurisprudencia del TJUE sobre la operativa in house.

Las instituciones comunitarias han concretado en los artículos mencionados distintas reglas positivas generales sobre la operativa in house, incorporando lo esencial de la jurisprudencia del TJUE. Estas reglas estrechan el margen interpretativo de apreciación a las autoridades nacionales, y aportan la necesaria seguridad jurídica en la aplicación del Derecho Comunitario, fundamentalmente con las miras puestas en lograr la máxima eficiencia, al tiempo que se eviten distorsiones al limpio funcionamiento competitivo del mercado interior.

Ahora bien, el legislador comunitario ha introducido algunas reglas no contempladas en la jurisprudencia. Pero por ser de naturaleza directiva, el conjunto está sometido al desarrollo por los Estados miembros. Estos tienen la obligación de integrar estas reglas en su Derecho interno mediante sus propias estrategias de adaptación de sus normas y sectores públicos.15)

- En tercer lugar, la flexibilización de los criterios de utilización de los medios propios, en especial, en las relaciones de cooperación horizontal (previstas por los artículos 12.4 y 17.4 de las Directivas).

Las Directivas han acabado por reconocer la realidad de geometría variable que sobre tales criterios ha ido acuñándose sentencia a sentencia del TJUE a lo largo de los años16). Esta flexibilización debe señalarse especialmente en cuanto tiene de superación de criterios restrictivos señalados anteriormente por esta jurisprudencia, especialmente en lo que atañe a las relaciones de cooperación horizontal. Con toda probabilidad, ello conducirá a un cambio de eje de la autoprovisión desde lo vertical (la lógica del encargo obligatorio a medio propio) a lo horizontal (la lógica de colaboración público-público con contenidos prestacionales), por decirlo en la terminología de la Comisión Europea.

La plasmación de estos tres ejes en las Directivas ha dado paso a un escenario en el que probablemente la tensión entre autoprovisión y mercado, entre autonomía administrativa e integración de mercado, no va a ser menor que en años anteriores. Pero sí va a ser distinta, más rica y compleja.

Así las cosas, pasamos a continuación a analizar cuál ha sido la lectura del legislador básico de contratos sobre estas novedades, y cómo ha ejercido su responsabilidad de «llenar» de contenido internamente coherente los muchos intersticios que las Directivas han dejado abiertos al desarrollo de los Estados miembros.