Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 88

Los encargos a medios propios instrumentales constituyen una de las técnicas de gestión administrativa que más controversia ha generado durante los últimos quince años en el derecho público del Reino de España1).

La causa principal de esta controversia nace de la dialéctica establecida entre las prácticas internas y la interpretación del TJUE sobre el alcance de las Directivas comunitarias de contratación pública. Si durante muchos años los medios propios han sido tan discretamente invisibles para el gran público como presentes en la gestión administrativa cotidiana, su operativa propia ha sido también una especie de misterio trinitario, a medio camino entre el contrato, la orden interna y la colaboración interadministrativa, sobre el cual no había consenso siquiera para ponerle un nombre y unos apellidos dogmáticos. La proliferación de asuntos sometidos a la jurisdicción del TJUE ha configurado un dédalo casuístico de jurisprudencia no siempre clara ni unívoca en su alcance, dadas las muchas particularidades que nacen de la coexistencia de 28 derechos administrativos nacionales.

A ello se le ha sumado en nuestro país una particular «lógica de la sospecha» sobre su naturaleza político-administrativa. Esta lógica de la sospecha presentaba a su vez dos grandes versiones:

a) El hecho de que mediante la mezcla de estas técnicas organizativas y operativas se pudiese propiciar una «huida del Derecho Administrativo» hacia unos esquemas de funcionamiento administrativo menos garantistas y transparentes y, por ende, más abierto a las frecuentes patologías de nuestras Administraciones (clientelismo, privatización encubierta, precarización laboral, corrupción, etc.)2).

b) El hecho de que mediante estas técnicas las administraciones estuviesen falseando la libre competencia de mercado, en la medida en que supongan mantener fuera del alcance de los mecanismos y sujetos de compra pública contractual externa la realización de determinadas obras y servicios, con el posible resultado de prácticas cuasimonopolísticas de Estado, incompatibles con el funcionamiento del mercado interior. Esta perspectiva es la utilizada por la jurisprudencia del TJUE, cuyo desarrollo casuístico ha dado lugar a un abordaje transnacional de los criterios de depuración de la noción de contrato; abordaje desde el que el TJUE ha entrado directamente a juzgar y constreñir la validez comunitaria de las formas de autoorganización de los Estados miembros3).

En el despliegue de esta segunda versión de la lógica de la sospecha, el Derecho comunitario de contratación pública ha ejercido un indudable papel protagonista: ha sido invocado hasta la saciedad como razón para considerar que la utilización de encargos a medios propios debía ser no sólo de interpretación restrictiva, sino excepcional 4).

Sin embargo, a partir del inicio de la crisis de 2008, tal comprensión pancontractualista pro mercado se ha resituado en no pocos aspectos, paradójicamente forzada por la «racionalización» eficientista del sector público, entendida como justificación de una generalizada contracción de las estructuras, el gasto y el empleo públicos.

Más allá de la defensa formal de este retranqueo eficientista de las administraciones españolas (cuyo epítome fue el Informe CORA de 2013), durante esos años de crisis se ha experimentado una intensa proliferación de la operativa con medios propios.

La CNC ha señalado que el número de entidades con la consideración de medio propio se ha triplicado en seis años, desde 2007 a 2012, coincidiendo con la crisis económica5). Que no cunda el pánico: no se trata de un incremento neto de personificaciones jurídicas instrumentales –algo muy difícil, a la vista de los variados instrumentos de fiscalización y control del sector público desplegados por el Ministerio de Hacienda a partir de 2012–, sino el testimonio empírico del incremento de la utilización de las técnica de la autoprovisión administrativa durante la coyuntura de la crisis, del cual la atribución formal de la consideración de medio propio a variados entes instrumentales, o la cantidad y variedad de encomiendas publicadas en los boletines oficiales, constituyen fiables marcadores.

Este fenómeno no debería sorprendernos. Como ha ocurrido ya durante otras épocas más o menos recientes de «vacas flacas», los medios propios han sido utilizados como alternativa operativa de los gestores públicos no sólo ante las rigideces administrativas (para la dotación de personal público por Capítulo I por la existencia de unas especialmente restrictivas tasas de reposición6); rigideces derivadas de los dilatados y complejos procedimientos abiertos de contratación administrativa), sino también ante las debilidades de un sector privado también en crisis y con no pocas patologías (como su adicción a los modificados y al incumplimiento de plazos).

No es de extrañar que, en una época que ha hecho de la eficiencia necesidad y virtud, la apuesta por la autoprovisión con medios propios se haya incrementado en el Reino de España como alternativa no sólo más eficiente desde el punto de vista económico, sino también más eficaz en términos de gestión ágil del presupuesto de gasto (especialmente cuando se nutren de fondos finalistas comunitarios). Es revelador que en mayo de 2017, la institución pro-mercado por excelencia, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, nada amiga de los encargos, haya encargado a TRAGSA la limpieza de sus sedes de Barcelona y Madrid por un total de 359.187,78 €7). El fenómeno, por lo demás, es constatable también en el resto de Europa8), hasta el punto que, como veremos, las Directivas de 2014 han brindado cobertura supranacional a esas apuestas por lo que vamos a denominar principio deautoprovisión administrativa.

Adelanto ya que estas tendencias de fondo hacen imprescindible, a mi juicio, una regulación estratégica de la materia en España. Es necesario una mejor regulación, que integre equilibradamente sus distintos aspectos, exprima sus ventajas, aclare sus posibilidades, señale límites y conjure sus peligros. Durante los últimos años, la mencionada lógica de la sospecha ha generado un sano debate doctrinal; una creciente sensibilización que ha arrojado como resultado nuevos resortes técnicos que han ayudado a depurar la transparencia y trazabilidad en este ámbito. Creo que ese es el camino.

Pero permanecen abiertas no pocas cuestiones críticas, a la vista de la nueva LCSP/2017. El presente análisis busca situar en ese contexto más general las nuevas aportaciones del texto legal, al tiempo que se describen, valoran y sistematizan.