Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 96

El artículo 32 regula específicamente los encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados. Su contenido es prolijo: amalgama las reglas previstas en la Directiva y una serie de requisitos internos que mezclan lo organizativo y operativo.

6.1. Cuestiones generales

El artículo considera que estos encargos son una expresión de la potestad organizativa de los poderes adjudicadores («podrán organizarse», nos dice), por tanto discrecional, si bien sometida a un específico conjunto de aspectos reglados que conforman un complejo marco jurídico.

La clave de comprensión de ese marco jurídico reside en la siguiente regla básica: «El encargo que cumpla dichos requisitos no tendrá la consideración de contrato» (art. 32.1.in fine). Dicho se negativamente: si el encargo en el caso concreto no cumple las reglas del artículo 32, deberá merecer la consideración de un contrato público35).

Para propiciar este «levantamiento del velo» y la eventual depuración de contenido del contrato para adecuarlo a su verdadera naturaleza, el artículo 40 c) considera causa simple de anulabilidad de los actos firmes relativos a los «encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio»36). A ello se debe añadir que la LCSP/2017 establece una serie de obligaciones de publicidad, y otorga recurso especial frente a los acuerdos de encargo incluso de manera generosa, como veremos. Por expresarlo brevemente, y a modo de titular: la Ley ha mejorado sustancialmente la eficacia del sistema de «levantamiento del velo» de los encargos.

Dicho lo anterior, interesa subrayar ahora el alcance de la naturaleza básica de ese nuevo marco, dictada al amparo del art. 1491.1.18.º37).

Las reglas del artículo 32 se aplican a todo el sector público, tal y como se define en la propia LCSP. Estamos ante las reglas básicas sobre los medios propios e instrumentales que la Ley 40/2015 no aprobó, al limitarse a dar en su artículo 86 ciertas reglas sobre los medios propios de la Administración General del Estado, fundamentalmente requisitos de control de eficiencia en la creación y una técnica de exteriorización de la condición de medio propio. Ahora bien, la LCSP ha hecho bastante más que esto.

Por un lado, el artículo 32.1 señala que la validez de los encargos depende de que «(…) la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de medio propio personificado respecto de ellos de conformidad con lo dispuesto en los tres apartados siguientes, y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público ». Se salva aquí con bastante limpieza la validez de los requisitos incluidos a mayores para el sector público estatal por la Ley 40/2015. Sin embargo, debe tenerse presente la disposición final segunda de la Ley, que fija en su párrafo tercero la siguiente regla: «En relación con el régimen jurídico de los medios propios personificados, en lo no previsto en la presente Ley, resultará de aplicación lo establecido en la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público».

Dado que, de conformidad con la disposición final primera, esta disposición final segunda tiene carácter básico, puede concluirse que el legislador ha querido rectificar su criterio de la Ley 40/2015 y convertir sobrevenidamente en básico –por tanto, de aplicación general para todas las Administraciones–, el artículo 86 de la Ley 40/2015, incluidas las obligaciones de control de eficiencia y de instalación de «collar» en las denominaciones de los medios propios.

Pocos argumentos jurídicos sólidos pueden oponerse a esta conclusión. Los nuevos requisitos organizativos del artículo 86 de la Ley 40/2015, en definitiva, se ha convertido en básico por voluntad del legislador básico de contratos, corrigiendo así uno de los aspectos criticados por la doctrina y el propio Tribunal de Cuentas. Recuérdese en consecuencia que el artículo 86 no define los medios propios como una categoría propia de administración instrumental, sino como una «consideración» o «declaración» para cuya atribución ya no es necesaria una norma, sino que basta con que el acto de creación38) o norma así lo disponga.

Es necesario que cumplan los requisitos de la Ley de Contratos y, además, acreditar: a) la disposición de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, y b) alguna de las dos circunstancias siguientes: (1) ser una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica (2) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico. El artículo 86.2 establece además que los criterios de eficiencia y eficacia que deben motivarse en la atribución de la condición de medio propio y servicio técnico deben proyectarse en el funcionamiento del servicio propio mediante un control o fiscalización de eficacia39). Entiendo, sin embargo, que la fiscalización de las encomiendas o encargos de la entidad matriz debe realizarse conforme a los criterios de racionalidad y consistencia previstos en cada caso por la LCSP/2017 y la normativa autonómica de desarrollo. En cualquier caso, en la denominación de las entidades integrantes del sector público institucional que tengan la condición de medio propio deberá figurar necesariamente la indicación «Medio Propio» o su abreviatura «M.P.».

Otro aspecto general destacable del artículo 32 es su mención expresa de los objetos «encargables».

La regla es que pueden ser objeto de encargo todo tipo de prestaciones. Esto es, lo que constituya el objeto propio de todas las modalidades contractuales típicas: obras, suministros, servicios y, también, concesiones de obras y servicios.

Esta última mención expresa constituye una novedad destacable; novedad que no es cosecha propia, sino derivada de la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión40), en cuyos artículos 17, 13 y 14 se contemplan diversas hipótesis de exclusión respecto de la Directiva de la utilización de medios propios para este tipo de contratos. A nuestro juicio, la regulación de la LCSP –o más precisamente, la ausencia de regulación específica para esta modalidad contractual– dará lugar, sin duda, a un escenario de inseguridad jurídica, dado que no parece que los criterios generales de riesgo operativo establecidos por la Directiva 2014/23/UE y la propia LCSP casen bien con el régimen general de compensación fija al medio propio que establece el propio artículo 32 de la LCSP para las encomiendas. Piénsese que en una concesión, sea de obra o servicio, lo suyo es que la remuneración del medio propio por su explotación se obtenga a través de las contraprestaciones de los usuarios/as41), y no por las compensaciones tarifarias de la entidad matriz fijadas para cubrir el coste real, pues éstas anularían el riesgo operacional y obligarían a calificar el contrato de concesión como contrato de servicios.

En este ámbito, la única hipótesis regulada positivamente en la LCSP es la prevista por la disposición adicional vigésima segunda para la adjudicación de contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a sociedades de economía mixta, previsión que sigue el criterio recogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 15 de octubre de 2009 en el asunto C-196/08, Acoset SpA, y en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada de 5 de febrero de 200842).

Dicho lo anterior, retomamos nuestro hilo conductor. El punto 2 del artículo 32 desarrolla los tres grandes requisitos comunitarios de definición de un medio propio e instrumental bilateral previstos en el art. 12 de la Directiva 2014/24/UE. Aunque esos requisitos deban darse acumulativamente, se impone a nuestros efectos un análisis por partes.

6.2. El criterio del control análogo

Se trata del requisito de la dependencia funcional –que no orgánica– respecto de una única entidad del sector público que tenga carácter de poder adjudicador, siendo indiferente que el medio propio posea una personificación jurídica propia de derecho público o privado (fundaciones, sociedades públicas). El artículo 32 lo expresa así:

a) «Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

En todo caso se entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo».

Mientras que el primer párrafo es expresión literal de la Directiva, el segundo párrafo recoge criterios propios heredados del artículo 24.6TRLCSP, si bien con una sustancial flexibilización de los requisitos formales para la constatación de la «obligatoriedad» del cumplimiento de los encargos: basta, en la línea con lo previsto por el artículo 86 de la Ley 40/2015, con un «acto de creación», no siendo necesario ya que figure tal condición en norma o en los estatutos del medio propio, lo cual da un indudable margen de mayor maniobra para el despliegue de una operativa de autoprovisión43).

6.3. El régimen de la compensación o pagos al medio propio

A continuación, el precepto regula los aspectos básicos de la «compensación» o pagos al medio propio:

«La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio».

Estamos ante una regulación general nueva, que extiende el sistema ya ensayado para el caso de TRAGSA y su grupo de empresas44), y que había sido reclamada con insistencia por el Tribunal de Cuentas en sus informes sobre los encargos obligatorios. Su redacción, sin embargo, es cuando menos compleja. La ley se refiere aquí al sistema de determinación del coste de las prestaciones realizadas por el medio propio, con las miras puestas en el aumento de la eficiencia y la lucha contra la «adulteración» de la operativa con medios propios, es decir, contra la subcontratación o externalización abusiva de lo encargado al medio propio, y contra el «engorde» político de las tarifas al margen de criterios de mercado.

En el plano formal, cabe advertir que esos pagos no pueden obedecer a facturas por la prestación de un servicio, sino a una «compensación», cuya naturaleza sui generis se aproxima a la de una transferencia financiera finalista. Esto concuerda con la apuesta por consolidar la no sujeción a IVA, de la que gozan expresamente desde el 1 de enero de 2015 estos encargos, por virtud de la Ley 28/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido45).

De modo que las encomiendas no están sujetas a IVA, lo que permite a la entidad matriz ahorrar el 21% de impuesto que debería abonar si acudiese a su provisión en mercado: toda una ventaja en términos de eficiencia económica frente a la operativa de compra pública externa.

Ahora bien, conviene tener presente que esta nueva regla legal conlleva, para los medios propios ejecutantes de la encomienda, la no deducibilidad de las cuotas de IVA que hayan tenido que soportar para la adquisición de los bienes o servicios necesarios para realizar tales encargos. Esto repercute intensamente en la ecuación de costes de ejecución de las encomiendas. Dicho de otro modo, este nuevo régimen fiscal desincentiva los encargos para cuya ejecución deba subcontratarse prestaciones al mercado, en la medida en que esta subcontratación supone para el medio instrumental una operación sujeta a IVA, cuyo coste no podrá repercutir a la entidad matriz; por lo cual esos sobrecostes fiscales que tendrá que asumir tenderán a trasladarse a un incremento de la tarifa a pagar, reduciendo la eficiencia del medio instrumental respecto de la operativa de mercado.

La Disposición Final Décima de la LCSP, introducida durante la tramitación en el Congreso, aprovecha para dar una mejor redacción en esta materia a la Ley 37/1992, saliendo, me temo, el tiro por la culata46). Pero la propia redacción del artículo 32LCSP nos depara más sorpresas47). Veámoslas.

La determinación del coste de los encargos se debe establecer u objetivar en tarifas ajustadas al criterio del coste efectivo.

Ello excluye la obtención de un margen de «beneficio», que incluso podría ser visto como una ayuda de Estado al medio propio. Se supera así el criterio del Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de junio de 2008, que contemplaba la posibilidad de fijar un margen de beneficio industrial48). Estas tarifas, por lo demás, no pueden ser aprobadas por el medio propio, sino por la entidad matriz, en los términos que reglamentariamente se determine.

Cabe advertir, no obstante, que la redacción de la determinación de costes en la subcontratación, una de las cuestiones más candentes de la operativa con medios propios, remite a posterior reglamento tal determinación, vinculando en todo caso el ejercicio de tal potestad reglamentaria al criterio legal del coste efectivo soportado por el medio propio, incluso en el caso de que tal coste fuese inferior a lo fijado por las tarifas: es decir, se rechaza la posibilidad de «especular» con subcontrataciones a la baja para obtener «beneficio» de las tarifas.

El problema reside en que, a continuación, el precepto añade: «Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio». Lo cual está excluyendo expresamente, a nuestro entender, la posibilidad de repercutir en las tarifas a pagar el coste de IVA que pueda abonar el medio propio al subcontratar realización de obras o servicios.

Dicho de otra forma: este sistema da como resultado un claro desincentivo a la subcontratación. Corolario: se apuesta por estimular la autosuficiencia del medio propio para atender su demanda de encargos. Esto entraña, a la postre, potenciar la contratación laboral indefinida, discontinua o temporal, en los medios propios. La propia Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, ha autorizado expresamente con carácter básico la celebración de contratos laborales temporales para atender la operativa con medios propios49).

6.4. La parte esencial de la actividad del medio propio debe dedicarse a su entidad matriz

El criterio de que el medio propio deba orientar la parte esencial de su actividad a servir las necesidades de su entidad matriz no es sino la expresión de un límite negativo: el medio propio no puede tener vocación de operar libremente en el mercado.

Se trata con ello de evitar que un medio propio que se haya desarrollado hasta el punto de operar habitualmente dentro de parámetros de competencia en el mercado pueda prestar servicios –vale decir, satisfacer encargos– sometidos a tarifas fijas que le proporcionen una eventual ventaja competitiva frente a la actividad concurrencial de los empresarios privados.

Para concretar este criterio, las reglas ahora previstas son:

«b) Que más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo».

Frente a la propuesta inicial de la Comisión de incluir un porcentaje superior –del 90%– para cuantificar esa «parte esencial» de las actividades de las que hablaba la jurisprudencia comunitaria, finalmente la Directiva, por enmienda del Parlamento Europeo, optó por un porcentaje inferior del 80%50), que se plasma estrictamente en la LCSP. El legislador español habría podido elevar tal porcentaje, pero ha optado por reproducirlo exactamente.

Otro punto relevante en este párrafo es la permisión de los encargos realizados desde entidades que ostentan un control de segundo grado; es decir, encargos hechos desde personas jurídicas instrumentales «hermanas» del medio propio, creadas y controladas por la misma madre o entidad matriz, siempre que se pueda verificar en este control la regla del 80%.

A continuación, el precepto nos da las reglas operativas para el cálculo «objetivo» de ese más del 80% (o, si se quiere, del 19,99% de operaciones de mercado). Se trata, con una redacción levemente distinta, las previstas en el artículo 12.5 de la Directiva 2014/24/UE, más el añadido del último párrafo, que resaltamos en negrita:

A estos efectos, para calcular el 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo.

Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o debido a la reorganización de las actividades de este, el volumen global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.

El cumplimiento efectivo del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

Este último párrafo establece concretamentequién y cómo deben exteriorizarse o contrastarse estos cálculos: el auditor de cuentas en el informe de las cuentas anuales, que podrá estar sometido a la Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas, o a las normas de control propias del sector público51).

En el concreto caso de los operadores públicos del sector de las telecomunicaciones, la cuantificación de este porcentaje obedece a las previsiones específicas de la disposición adicional cuadragésima52), que nos remite a las condiciones previstas por el artículo 9 de la Ley 9/2014, general de telecomunicaciones para que las Administraciones puedan instalar, explotar y prestar servicios de telecomunicaciones (redes de datos, wifi, etc.), a través de entidades instrumentales públicas controladas directa o indirectamente.

6.5. El criterio de la titularidad pública del capital o patrimonio del medio propio

El artículo traspone a continuación el tercer criterio de las Directivas: el de la titularidad pública del capital o patrimonio del medio propio, cuando este tenga una personificación de derecho privado.

«c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública».

De conformidad con este tenor, el criterio del legislador básico es que, para poder ser consideradas medio propio, las sociedades, fundaciones o asociaciones públicas no pueden tener aportaciones privadas de capital o de dotación fundacional: se requiere inexcusablemente la titularidad o aportación íntegramente pública. Este criterio no es sino la incorporación de una jurisprudencia desarrollada en los casos Stadt Halle (asunto C-26/03), Parking Brixen (asunto C-458/03), Coname (asunto C-231/03), Coditel Brabant (asunto C-324/07), Sea Srl (asunto C-573/07) o Centro Hospitalar de Setúbal (asunto C-574/12) que limita sensiblemente las opciones de autoorganización que consistan en la inclusión de socios privados en los medios propios (sociedades o fundaciones, o asociaciones de municipios), incluso con carácter minoritario.

El legislador español no reconoce, pues, ninguna excepción propia a esta regla, pese que la participación minoritaria de capital privado ha pasado a ser habilitada por el art. 12.1.c) de la Directiva53), como consecuencia de las enmiendas del propio Parlamento. Una excepción que precisamente corrige aquella jurisprudencia comunitaria, y cuyo desarrollo por el legislador español podría haber sido recomendable ante ciertos casos sectoriales de colaboración público privada54). La pregunta que nos formula esta regulación es si las leyes autonómicas, en uso de sus títulos competenciales sobre autoorganización y desarrollo de la legislación básica de contratos o de régimen local, pueden reconocer al amparo de la Directiva la existencia de excepciones que permitan la entrada de capital privado en los medios propios. Dado el tenor de la norma básica, y a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre distribución de competencias en materia de contratación pública55), se antoja difícil tolerar esta posibilidad.

Más allá de lo anterior, es destacable que, gracias a esta redacción, la ley no prohíbe la participación privada en los consorcios, personificaciones de derecho público ( art. 118 Ley 40/2015 56)) que obedecen a una lógica de cooperación horizontal institucionalizada. Es decir, tal participación privada no excluiría per se la condición de medio propio de un consorcio respecto de sus integrantes, y respetaría la «excepción» introducida por el art. 12.1.c) de la Directiva57). De hecho, en este mismo sentido hay que notar que la regulación de la cooperación horizontal en los artículos 12.4 de la Directiva 24 y 17.4 de la Directiva 23 no excluye la participación privada en alguna de las autoridades administrativas que cooperen para satisfacer tareas comunes de servicio público. Esto, a mi juicio, abre la puerta a una mayor flexibilidad y estimulará las estrategias de autoprovisión por convenio dentro del sector público.

A continuación, el artículo 32.2 en su letra d) añade requisitos internos, y básicos –más propios de los títulos organizativos expresados hoy por la Ley 40/2015–, sobre la obtención de la condición de medio propio, en una reelaboración de acotaciones ya previstas en el viejo artículo 24.6. Es necesario aclarar, sin embargo, que la disposición final decimosexta establece que esta letra d) del apartado 2 del artículo 32 entrará en vigor a los diez meses de la publicación publicación, aunque la disposición transitoria cuarta establezca otra regla distinta de seis meses58).

d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.

2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente.

6.6. Los encargos inversos ascendentes y los encargos de segundo grado: art. 32.3

Acabado el artículo 32.2, el punto 3 de este mismo precepto se dedica a regular dos modalidades distintas de encargo: los encargos inversos o ascendentes, expresión de lo que hemos denominado cooperación vertical ascendente bilateral, en los que la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, realiza un encargo al poder adjudicador que la controla; y los encargos de segundo grado, entre entidades «hermanas», que comparten control por una misma entidad matriz.

En estos casos, se considera que ese control puede ser directo o indirecto, «siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se realice el encargo». Lo que nos dice el punto 3 es que, en todos estos supuestos, se debe aplicar también los requisitos sustantivos previstos por el apartado 2 del artículo 32. Remisión en bloque que no deja de ser poco depurada, pues es obvio que en todos estos casos no concurre un control análogo de tipo jerárquico, sino otra cosa: una integración organizativa que excluye relaciones onerosas entre sí.

6.7. Los encargos a medios propios con control conjunto de varios poderes adjudicadores

Por su parte, el apartado 4, en trasposición del art. 12.3 de la Directiva, aborda la modalidad de los medios propios con control conjunto de varios poderes adjudicadores. Tal es el caso del buque insignia de los medios propios españoles, TRAGSA. Se trata de uno de los aspectos en los que la casuística del TJUE se muestra más oscilante y ambigua.

El apartado otorga la consideración de medio propio a aquellas personas jurídicas instrumentales, de derecho público (consorcios) o privado (sociedades y fundaciones) que dependan de dos o más poderes adjudicadores a su vez independientes entre sí, siempre y cuando se den todos y cada uno de los siguientes requisitos o parámetros de ese control conjunto:

a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.

Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos 59) .

Además de estos requisitos, el apartado 4 del artículo 32 ha entendido oportuno reproducir el tenor del sistema de retribución o «compensación» para tales medios propios de control conjunto, que es similar al previsto en el artículo 32.2.a):

La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

El precepto continúa reiterando los requisitos del control conjunto y la parte esencial de la actividad:

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artículo.

El cumplimiento del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo, y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

c) Que cumplan los requisitos que establece este artículo en su apartado 2 letras c) y d).

6.8. Parámetros de transparencia y racionalización de los encargos

El párrafo 6 del artículo 32, tras recordar la regla del «ajuste-desajuste», introduce a su vez otros tres parámetros propios, necesarios para otorgar validez a la operativa con medios propios.

Como reglas propias, relativas a la racionalización y transparencia de esta operativa, constituyen aspectos básicos que a nuestro juicio no desplazan por el criterio lex posterior las obligaciones, también básicas, de transparencia activa de las encomiendas de gestión introducidas por la Ley 19/2013; en concreto, su artículo 8.1.b: «Igualmente, se publicarán las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma»60).

Las obligaciones de publicidad previstas por la LCSP en este punto son distintas y complementarias a las de la Ley 19/2013: a la publicidad en los portales de transparencia se habrían añadido dos nuevas reglas de publicidad –del medio propio y de los encargos singulares–, a realizar en la Plataforma de Contratación, y que afectan al conjunto del sector público.

En cambio, la tercera regla –aprobación del Consejo de Ministros de las encomiendas de importe igual o superior a 12.000.000 €– sólo es de aplicación a los encargos realizados en el ámbito del sector público estatal.

a) El medio propio personificado deberá haber publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente su condición de tal; respecto de qué poderes adjudicadores la ostenta; y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo.

b) El encargo deberá ser objeto de formalización en un documento que será publicado en la Plataforma de Contratación correspondiente en los supuestos previstos del artículo 63.6 61) . El documento de formalización establecerá el plazo de duración del encargo.

c) Los órganos de las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poder adjudicador en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.3 de esta Ley, necesitarán autorización del Consejo de Ministros cuando el importe del gasto que se derive del encargo, sea igual o superior a doce millones de euros.

La autorización del Consejo de Ministros a que se refiere el párrafo anterior deberá obtenerse antes de la suscripción del encargo por el órgano competente. Una vez obtenida la autorización, corresponderá a los órganos competentes la aprobación del gasto y suscripción del encargo, de conformidad con lo dispuesto en las respectivas normas.

A efectos de obtener la citada autorización, los órganos competentes deberán remitir al menos los siguientes documentos: el texto del encargo; el informe del servicio jurídico; así como el certificado de existencia de crédito o, tratándose de poderes adjudicadores con presupuesto estimativo, los documentos equivalentes que acrediten la existencia de financiación.

Requerirán igualmente la previa autorización del Consejo de Ministros las modificaciones de encargos autorizados por el Consejo de Ministros, cuando superen el 20 por cien del importe del encargo.

La autorización que otorgue el Consejo de Ministros será genérica para la suscripción del encargo, sin que en ningún caso implique una validación de los trámites realizados, ni exima de la responsabilidad que corresponda a las partes respecto de la correcta tramitación y realización del encargo.

6.9. El régimen de subcontratación de los medios propios

Finalmente, el párrafo 7 del artículo 32 regula expresamente la posibilidad de que el medio propio pueda acudir a terceros para realizar el encargo recibido.

La ley parte de la premisa de que los negocios jurídicos que se entablen en estos casos son exclusivamente onerosos y, por tanto, contractuales, si bien no debe descartarse la posibilidad de que el medio propio acuda a otro tipo de negocios no onerosos, como los convenios de colaboración o las encomiendas de gestión del artículo 11 de la Ley 40/2015. A pesar de estas posibilidades, el legislador de contratos se centra aquí en la subcontratación. Ello explica las reglas introducidas, que unifican con carácter básico la propia operativa de todos los medios propios españoles:

a) El contrato quedará sometido a esta Ley, en los términos que sean procedentes, de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y valor estimado de los mismos y, en todo caso, cuando el medio propio no sea un poder adjudicador se le aplicarán las normas contenidas en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley.

b) El importe de las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros no excederá del 50% de la cuantía del encargo 62).

La cláusula con la que se cierra este párrafo 7 del artículo 32 exceptúa de esta clara regla de la subcontratación del 50% «(...) los contratos de obras que celebren los medios propios a los que se les haya encargado una concesión, ya sea de obras o de servicios. Igualmente no será de aplicación en los supuestos en los que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública». Aunque no parezca muy coherente con el principio de autosuficiencia del medio propio permitir más subcontratación en encargos de larga duración para prestar servicios públicos, esta regulación acaba acotando la regla del 50% de subcontratación posible a los encargos de suministros, obras o servicios.