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¿Qué son «garantías financieras»? Que la cosa es difícil se prueba con lo que sigue. Hace unos días vio la luz la sentencia inglesa (última de la serie, hasta ahora) relativa a las garantías financieras pactadas entre Lehman y su filial suiza, con una afirmación que constituye ratio decidendi de los jueces y que considero equivocada. Creo que el estatuto jurídico de las garantías financieras y de los acuerdos de garantías financieras (Directiva 47/2002 y RDL 5/2005) no constituye una modalidad de derecho real al que pueden acogerse determinados sujetos que conciertan prendas sobre determinados activos mobiliarios. No se trata de un nicho de constitución, de una forma de construirse un modelo de garantía de uso alternativo al ordinario. Las normas en cuestión constituyen el régimen de cualquier garantía real mobiliaria que conciertan determinados sujetos y que tiene como objeto determinados activos, sin que haya sido preciso (ni posible) que se hayan concertado en la forma de garantía del RD Ley. Los bancos no están en el caso de elegir si constituyen como prenda financiera o como prenda común la garantía sobre depósitos dinerarios que tienen en su poder o que están en poder de terceros. Por eso, es un falso problema el de si una garantía mobiliaria sobre activos financieros constituida como garantía común conserva o no el tipo común correspondiente cuando entra en vigor el RDL 5/2005; o el de si una garantía constituida como garantía financiera conserva el tipo jurídico especial a pesar de que haya sido cedida por el banco acreedor a un sujeto no elegible (por ejemplo, a un fondo de venture capital «no armonizado»). Es también una equivocada exposición del problema plantear si sujetos no elegibles conforme al RDL 5/2005 pueden constituir válidamente una garantía financiera o si sujetos elegibles pueden constituir una garantía financiera sobre activos no elegibles. Si es cierto lo que sugiero, el asunto de la cuestionada eficacia retroactiva del nuevo régimen es un falso problema. No tiene ninguna importancia que la garantía real en cuestión se hubiera constituido antes o después de la entrada en vigor de la norma relevante. Se trata solamente de que éste es el estatuto jurídico que rige hoy para los derechos de garantías que reúnen determinadas condiciones. Como cualquier otro estatuto jurídico estable y duradero de una institución, y a diferencia de los nichos selectivos de regulación, el régimen del RDL 5/2005 goza del tipo de retroactividad media que depara la Disposición Transitoria 4ª del Código Civil. Con la terminología que nos es propia a los cultivadores de esta ciencia, la garantía financiera no es un extremo que pertenezca al problema de la adquisición de los derechos, sino una contingencia del ejercicio y extensión de determinados derechos, adquiridos o no adquiridos bajo la ley nueva. Eso es algo de lo que hoy estoy seguro, que la garantía financiera no es un tipo autónomo de garantía real mobiliaria y que sólo existe un tipo común de garantía mobiliaria, que gozará o no de ciertos privilegios, o gozará de ellos en un tiempo y los perderá en otros, sin que para ello sea preciso hablar de que la garantía en cuestión sea «válida» o «nula» como «garantía financiera». El asunto es de importancia, y no afecta únicamente al Derecho intertemporal. Lo que acabo de formular determina igualmente la respuesta a cuestiones como la cedibilidad del crédito y garantía a favor de un tercero no elegible conforme al RDL 5/2005, o de un tercero no elegible a favor de un cesionario elegible.

En este horizonte de incertidumbre conceptual, Karolina Lyczkowska, discípula y doctoranda mía, ha escrito la excelente obra que en estas páginas presento y ha adquirido durante el proceso una extraordinaria formación jurídica con ocasión del trato de una norma de apariencia marginal como era el RDL 5/2005.

Karolina Lyczkowska realizó en Varsovia el bachillerato español del Instituto Cervantes y fue becada para estudiar en España. Eligió la Universidad de Castilla-La Mancha y los estudios de Derecho. Completó sus estudios en Toledo, obtuvo el premio extraordinario de licenciatura, accedió a una beca de investigación del Ministerio de Educación, ha ganado el prestigioso Premio de Investigación (civil-mercantil) del año 2012, convocado por el Centro de Estudios Financieros de Madrid, ha completado estudios en Warwick (UK) y en la Universidad de Columbia en New York, ha sido el reporter español del libro, de inmediata aparición, Proprietary Security in Movable Assets, de la serie del DCFR en la editorial Sellier, dirigido por el profesor Drobnig de Hamburgo. Y es la autora de este libro, que sustancialmente incorpora su tesis doctoral, cuyo director he tenido la satisfacción de haber sido.

Cuando Karolina Lyczkowska empieza a dar sus primeros pasos en la región de las garantías financieras, hacía unos meses que Lehman se había derrumbado. Con el gran ídolo se hundieron también la confianza en el mercado de derivados y el mito de que existían collaterals de genuina calidad. Pero el desastre post-Lehmann sólo se remediaría si se encontraban nuevos activos collateralizables verdaderamente seguros, porque sólo con activos de esta clase se podía abrir el grifo de la liquidez. No importaba ya mucho que el régimen jurídico de las garantías financieras fuese casi óptimo para los acreedores, lo que importaba es que los activos fueran buenos, líquidos, seguros, no tóxicos. De ahí que si los activos elegibles por el régimen acaban siendo inseguros o tóxicos, el régimen mismo pierde todo su sentido. Porque el régimen de las garantías financieras no es otra cosa que el marco jurídico diseñado para que los activos entregados en garantía a la banca puedan considerarse activos tan incondicionalmente líquidos que satisfagan el Tier 1 de las exigencias de Basilea. Por eso se da entrada al pacto comisorio, a las garantías dominicales, a la liberación de (casi) toda formalidad de constitución, a la ejecución libre de procedimiento, a la resistencia concursal (casi) plena, al derecho de disponer de la garantía y de sustituirla por su equivalente. En su origen se pensó que era un régimen jurídico adecuado el que podía hacer de un activo casi-cualquiera un activo de core capital. Esto ha dejado de ser evidente. No es poco mérito que esta tesis se estuviese construyendo al mismo tiempo que se estaba revisando el grado de toxicidad de los activos financieros susceptibles de constituir los activos elegibles bajo el régimen de las garantías financieras.

Con la salvedad del régimen concursal –al que se hace alguna mención ocasional– y de las cuestiones de Derecho internacional privado –que se estudia sólo con motivo de la resolución judicial sobre la suspensión de la ejecución en el caso Alteco–, este libro contiene una exposición ordenada, analítica, meticulosa y sistemática de todo el régimen de garantías financieras contenido en RDL 5/2005. Es ésta la única monografía existente en España sobre el régimen de tales garantías. La cosa no sería de suyo motivo para tirar cohetes si no fuera porque se trata de un libro excelente. Entre nosotros existen publicaciones sobre la materia, con alcance limitado, escasas en número. Para un doctorando es empresa difícil tener que construir su casa sobre tan limitados cimientos. En lo que me consta, existen otras monografías europeas sobre la materia, concernientes a otros Derechos nacionales. Pero honestamente creo que ninguna de estas obras ha sacado de la Directiva y de su norma de transposición tanto fruto como la autora incorpora a este libro de Derecho español. Y no es fácil. La materia es enrevesada, a caballo entre las finanzas, el Derecho de los mercados de capitales y el Derecho común de las garantías reales. Hay que saber mucho Derecho común de garantías reales (y de contratos en general) para no sucumbir al peligro de acabar glosando el RDL 5/2005 de una forma superficial. Pero también hay que manejar información y ciencia de los mercados financieros si uno quiere entender la enrevesada norma en términos que vayan más allá de saber que es el texto legal que ha terminado en Derecho español con la prohibición del pacto comisorio.

En el momento en que empezó a escribirse la tesis no existía siquiera un pronunciamiento judicial español que vertiera luz sobre ningún extremo de la norma de transposición española. Es como si las garantías financieras no existieran, como si se pudiera pasar de largo por el RDL 5/2005 como un producto de obtusez jurídica. Es testimonio suficiente de la incertidumbre que rodea a las modalidades de garantías reales reguladas en el RDL 5/2005 que desde su publicación y hasta el día de hoy los operadores jurídicos y económicos se curen en salud mediante el expediente de hacer una especial mención de esta norma, y del procedimiento (del antiprocedimiento) de ejecución que en ella se disciplina, junto con el resto de los procedimientos ordinarios de ejecución de prendas mobiliarias, por si acaso resultare que nuestra garantía en cuestión es una garantía financiera y tuviéramos así la suerte de que la podamos ejecutar expeditivamente, sin notarios, sin ejecutivos, sin líos de pacto comisorio, sin subastas, sin adjudicaciones, sin pactos marcianos ni otras historias de las que no conseguimos zafarnos cuando se trata de documentar un acuerdo de prenda sobre créditos dinerarios o sobre instrumentos financieros. De hecho, hasta que la muy meritoria sección 15ª de la Audiencia de Barcelona no nos aseguró en 2008 que las garantías financieras podían garantizar cualquier tipo de obligación monetaria, ni siquiera sabíamos a qué suerte de obligación financiera se estaba refiriendo la norma. Pero esto era sólo la primera parte. Cinco años más, y seguimos sin tener claro si los valores mobiliarios no negociados en mercados secundarios son susceptibles de servir de financial collateral, si la compensación impropia operada en el seno de una permuta de tipos de interés es o no un acuerdo de compensación contractual, si las operaciones singulares de compensación de derivados constituyen un close out netting inmune a las reglas del concurso, si un pacto de compensación entre el deudor y el depositario de dinero es o no una garantía financiera sobre «efectivo», si caben segundas y terceras prendas financieras, si puede constituirse una garantía financiera dominical sobre un instrumento sujeto a un repo (un repo sobre un repo), si puede sindicarse un préstamo del que cuelga un paquete de garantías financieras cuando no todos los miembros del sindicato son sujetos elegibles conforme a la norma especial. Hasta ayer no ha puesto fin el Tribunal Supremo a la mucha especulación de jueces concursales que se niegan a ver en las garantías sobre efectivo nada más que un simulacro para perpetrar una compensación de créditos prohibida en el concurso. Saliendo de este susto, nos atrapa la vorágine de Alteco y ya tenemos a la primera verdadera garantía sobre instrumentos financieros que se litiga en España paralizada por una medida cautelar concursal, cuando creíamos que estas modalidades de garantía habían sido concebidas por el BCE como instrumentos absolutamente resistentes a las reglas concursales.

A estas enormes dificultades de identificación de conceptos y de dominio del sustrato financiero ha tenido que enfrentarse la autora. El reto ha sido superado con éxito. Pocas veces una tesis doctoral se enfrenta directamente a un problema de esta envergadura en un salto sin red previa. Y no es una tesis al uso. La tesis y el libro han sido sujetos a constricciones de forma muy severas con el propósito de evitar la divagación y las digresiones. No se toleran pensamientos incidentales, obiters ocasionales, discursos encomiásticos ni sociología sobre la maldad de los mercados; no se hace historia de la prohibición del pacto comisorio ni se aprovecha una idea fugaz para dispendiar esfuerzos sobre el pignus gordianus y traerse de paso un montón de citas innecesarias. Las ideas se suceden en este libro en frases cerradas. Los apartados se cierran en sí mismos y no toleran sequiturs. Se lee bien, se lee fácil, se agradece que el autor no haga perder su tiempo al lector. Se trata de un trabajo absolutamente útil. Nadie que esté interesado en el asunto y lo lea puede quedar defraudado, pero tampoco podrá pasar perezosamente página tras página, con desdeñosa mirada de alción mientras corre a la búsqueda del final. Y no teman, está escrito, aunque por pluma polaca, en castellano del bueno –perdona, lector, con todo, si algún solecismo se ha escapado al control de pureza lingüística–.

Tanto Karolina como yo estábamos al inicio de alguna manera obnubilados con el problema del control. Nos parecía que aquí estaba la madre de todas las batallas, la raison d'être del sistema, la justificación de sus privilegios frente al régimen ordinario de las garantías mobiliarias. Yo había oído varias veces al profesor inglés Beale insistir en la importancia de la institución. Karolina tuvo la suerte de cursar poco después una estancia de investigación en la Universidad de Warwick bajo el apadrinamiento de Beale y también supuso que en el control se hallaba todo el problema y misterio de este nuevo régimen. En la segunda edición de su estupendo libro de garantías mobiliarias en colaboración con otros tres colegas ingleses, el profesor Beale hace pivotar gran parte del repertorio de problemas de los financial collateral alrededor de la problemática del control. Y efectivamente, el control es un verdadero problema… en Derecho inglés. Las tres sentencias inglesas recaídas sobre garantías financieras en la crisis de Lehman, más alguna otra resolución de la que Karolina da cuenta en este libro, van a darse de bruces con el asunto del control, porque el verdadero tema de las garantías financieras es en Derecho inglés el de saber si una floating charge puede privilegiarse del régimen de estas garantías. Pero el resto de los sistemas europeos no tienen sobre la mesa el enojoso problema de las floating charges –si bien es verdad que tampoco disponen de instrumentos tan versátiles como el trust–. Con el tiempo, y no poca decepción, Karolina y yo vinimos a caer en la cuenta que en el Derecho español era el del control un asunto menor, tanto en la constitución como en el mantenimiento de la garantía, con la importantísima salvedad de las pignoraciones financieras sobre créditos de depósitos de efectivo, por las razones que la autora cuenta en el libro y que, de prosperar, contribuirá a dar algo más de dignidad y de credibilidad a las prendas de créditos dinerarios que se vienen haciendo en nuestro país. Con todo, ya veremos qué ocurre en el futuro, porque no siempre va a poder mantener IBERCLEAR el monopolio de la constitución de garantías sobre valores no incorporados a documentos.

Termino. Es fabuloso que el nuevo sistema de doctorados y postgrados que ha creado la ociosidad de la ANECA imponga la condición –aparte de los usuales injustificados sobrecostes burocráticos, como si los universitarios no tuviéramos otra cosa que hacer sino trabajar para las agencias evaluadoras– de que el programa departamental y línea de investigación correspondientes hayan de producir de siete a diez doctores por año. Y se dice la cosa como si nada, como si no existiera hoy la imposibilidad jurídica y la insolvencia fáctica para incorporar a jóvenes investigadores a la Universidades españolas. Todavía es posible encontrar sentido –Karolina lo ha encontrado– a que un joven dedique cuatro años de su vida a construir trabajosamente una tesis doctoral para luego salir al mercado, abandonando, por exigencias de la vida, su carrera de investigación. Pero se tratará de un caso aislado. Un caso como el de Karolina no se producirá por rutina en el futuro de la Universidad española, que ha dejado de proveer mecanismos para la producción de jóvenes investigadores. Pero si no los produce la Universidad, ¿quién lo hará? ¿Quién va a escribir en España el próximo libro sobre garantías financieras que merezca ser leído?

Ángel Carrasco Perera

Toledo, 25 febrero 2013