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§ 5 AGG könnte gegen Art. 7 I der Richtlinie 2000/78[29] verstoßen, nach der „positive Maßnahmen“ durch die Mitgliedstaaten, nicht aber durch die privaten Arbeitgeber durchgeführt werden dürfen.

Exkurs/Vertiefung: Die Regelung ähnelt Art. 157 IV AEUV, nach dessen Wortlaut spezifische Vergünstigungen durch die Mitgliedstaaten, nicht aber durch die privaten Arbeitgeber durchgeführt werden dürfen. Diese Norm bezieht sich aber nur auf die Geschlechterdiskriminierung.

Es erscheint in der Tat widersprüchlich, dass ein privater Arbeitgeber wegen eines bestimmten Merkmals nicht diskriminieren darf, aber dann sogar eine kollektive Regelung mit eindeutig diskriminierendem Inhalt treffen können soll. Andererseits könnte Art. 7 I der Richtlinie 2000/78 es den Mitgliedstaaten möglicherweise gestatten, private Arbeitgeber zur Durchführung von positiven Maßnahmen zu ermächtigen.

Wegen der mangelnden horizontalen Direktwirkung der Richtlinie bleibt § 5 AGG als nationale Norm jedoch anzuwenden, selbst wenn ein Verstoß vorläge.

Exkurs/Vertiefung: Zur Wirkung von Richtlinien vgl. weiter Fall 7, Rz. 125.