Читать книгу La construcción social de la identidad colectiva en internet: el derecho a la memoria digital - Leyre Burgera Ameave - Страница 9

Como se ha expuesto con anterioridad, en esta obra se pretende indagar y profundizar en el análisis de la construcción social de la identidad colectiva en el entorno digital, abriendo paso a la posible conformación de un derecho a la memoria como narrativa social que se reconstruye en el presente pero que se proyecta en el fututo gracias a un orden causal y atemporal que requiere de una profunda reflexión.

Se trata, por tanto, de revisar el estado actual de la cuestión y hacernos preguntas. Vamos a tratar de analizar cómo se estructuran y gestionan los datos y la información en el ecosistema digital no sólo desde la perspectiva del olvido sino también desde el recuerdo o memoria.

Ciertamente el régimen jurídico de la protección de datos ha centrado la mayor parte de los estudios relativos al Big Data destacando los grandes retos que se plantean, y ello desde diferentes perspectivas, lo que ha motivado que esta cuestión reciba una gran atención y sea objeto de análisis en jornadas, congresos, etc., tanto a nivel nacional como internacional. Con esta obra se pretende plantear e incidir en las consecuencias del desdibujamiento que el olvido instaura en nuestro devenir como comunidad. Y para ello abordará este objetivo a partir de dos premisas muy presentes en la doctrina actual y que trata de refutar:

1. Que el derecho al olvido sea el único parámetro que enjuicie nuestra presencia en la red

Un derecho que, podemos definir, con SIMÓN CASTELLANO, como una reciente construcción jurídica que ampara la posibilidad de que “los datos de las personas dejen de estar accesibles en la web, por petición de las mismas y cuando estas lo decidan: el derecho a retirarse del sistema y eliminar la información personal que la red contiene”21. La vertiginosidad de los cambios tecnológicos y, en consecuencia, la debilidad de nuestra presencia y permanencia en la Red ha hecho que muy pronto desde Europa se tomara consciencia de las implicaciones inmediatas que podían derivarse de este tránsito por el ciberuniverso y por ello se aprobó la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, que constituyó un texto de referencia en la materia, a través de la cual se inauguró un marco normativo orientado a establecer un equilibrio entre un nivel elevado de protección de la vida privada de las personas físicas y la libre circulación de datos personales dentro de la Unión Europea.

Desde entonces, el interés científico por este ámbito de estudio se ha mantenido en el tiempo, y en Europa se crearon el Grupo de Trabajo del artículo 29 (GT Art. 29)22, un Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD)23 y un Comité Europeo de Protección de datos (CEPD)24. Otro hito ha sido, sin duda, la inclusión en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de un artículo específico (artículo 8) en el que se reconoce la protección de datos de carácter personal.

En este proceso cabe destacar el papel desempeñado por España, y en concreto por su Agencia de Protección de Datos, pues a partir de 2009 comienza a dictar resoluciones que ratificaban la responsabilidad de los buscadores sobre los datos que trataban, lo que originó la apertura de numerosos procedimientos, entre ellos contra el buscador Google, en las que le conminaba a eliminar de sus resultados de búsqueda los datos que correspondían a los reclamantes. Google Spain S.L. presentó un recurso ante la Audiencia Nacional, quien en el curso del procedimiento ordinario 211/2009, dictó una providencia de 22 de febrero de 2011 por la que se planteó una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que éste esclareciera el problema acerca de si la actividad de Google podía considerarse tratamiento de datos sometido por tanto a los derechos de cancelación u oposición. Como consecuencia de todo ello se dicta la importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014 que condicionará aspectos esenciales de la privacidad en el ámbito europeo. Además, tras hacerse patente la necesidad de reformar el marco jurídico que impuso la Directiva europea, el 25 de enero de 2012 vio la luz una propuesta de Reglamento comunitario que entró en vigor en la primavera de 2016 y es aplicable a partir de la primavera de 2018.

El Reglamento25 General de Protección de Datos (RGPD)26 actualiza y moderniza los principios de la Directiva de protección de datos de 1995, abordando varios aspectos fundamentales como por ejemplo, la enumeración de los derechos de los interesados, que son las personas cuyos datos son sometidos a tratamiento. Estos derechos dan a las personas un mayor control sobre sus datos personales gracias a:

□ la necesidad de un consentimiento claro de la persona respecto del tratamiento de sus datos personales.

□ un acceso más fácil del interesado a sus datos personales.

□ los derechos de rectificación, supresión y “al olvido”.

□ el derecho de oponerse incluso al uso de datos personales a efectos de establecimiento de perfiles.

□ el derecho a la portabilidad de los datos de un prestador de servicios a otro.

También se establece la obligación de los responsables (a quienes corresponde el tratamiento de los datos) de ofrecer información transparente y de fácil acceso a los interesados sobre el tratamiento de sus datos. Además, el Reglamento especifica las obligaciones generales de los responsables y de quienes tratan los datos personales en su nombre (encargados del tratamiento). Entre esas obligaciones se cuenta la de aplicar medidas de seguridad adecuadas en función del riesgo derivado de las operaciones de tratamiento de datos que realicen (método basado en el riesgo).

Asimismo, el Reglamento confirma la obligación existente para los Estados miembros de crear una autoridad de control independiente a nivel nacional, reconociendo el derecho de los interesados a presentar una reclamación a dicha autoridad, así como su derecho al recurso judicial, la compensación y la responsabilidad. Dispone sanciones muy severas contra los responsables o encargados del tratamiento que infrinjan las normas de protección de datos. Y por último, y de forma destacable, el Reglamento abarca la transferencia de datos personales a terceros países u organizaciones internacionales. Con este fin, encomienda a la Comisión la evaluación del nivel de protección que ofrece un territorio o un sector de tratamiento en un tercer país.

El derecho al olvido se encuentra regulado en el artículo 17 en el que se establece que:

“Artículo 17 Derecho de supresión (‘el derecho al olvido’).

1. El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida los datos personales cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo;

b) el interesado retire el consentimiento en que se basa el tratamiento de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 9, apartado 2, letra a), y este no se base en otro fundamento jurídico;

c) el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al artículo 21, apartado 1, y no prevalezcan otros motivos legítimos para el tratamiento, o el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al artículo 21, apartado 2;

d) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente;

e) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento;

f) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información mencionados en el artículo 8, apartado 1.

2. Cuando haya hecho públicos los datos personales y esté obligado, en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, a suprimir dichos datos, el responsable del tratamiento, teniendo en cuenta la tecnología disponible y el coste de su aplicación, adoptará medidas razonables, incluidas medidas técnicas, con miras a informar a los responsables que estén tratando los datos personales de la solicitud del interesado de supresión de cualquier enlace a esos datos personales, o cualquier copia o réplica de los mismos.

3. Los apartados 1 y 2 no se aplicarán cuando el tratamiento sea necesario:

a) para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información;

b) para el cumplimiento de una obligación legal que requiera el tratamiento de datos impuesta por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento, o para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable;

c) por razones de interés público en el ámbito de la salud pública de conformidad con el artículo 9, apartado 2, letras h) e i), y apartado 3;

d) con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, de conformidad con el artículo 89, apartado 1, en la medida en que el derecho indicado en el apartado 1 pudiera hacer imposible u obstaculizar gravemente el logro de los objetivos de dicho tratamiento, o

e) para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones”.

A día de hoy, las pretensiones que involucran el derecho al olvido están usualmente relacionadas con redes sociales, motores de búsqueda y hemerotecas digitales27. Sólo en el caso de las redes sociales es concebible la prestación del consentimiento en la cesión de los datos (si bien es igualmente cierto que también las redes sociales pueden prestarse a conductas en las cuales no exista dicho consentimiento; pensemos, por ejemplo, en conductas tales como la creación de falsos perfiles o el etiquetado en fotos por parte de terceros). Dificultades distintas presentan los otros dos casos: buscadores y hemerotecas digitales. Respecto a los primeros, el principal problema que se plantea es si la actividad que realizan puede o no ser considerada tratamiento de datos. Pero en ambos opera, confluye, además, otro factor que puede complicar aún más las cosas: ¿qué sucede cuando la información que proporcionan tanto motores de búsqueda como hemerotecas online es veraz? El principio de calidad o relevancia de los datos adquiere en estos casos una relevancia significativa, a la hora sobre todo de decidir qué bien jurídico debe prevalecer, si las libertades informativas o la intimidad, honor y propia imagen de los ciudadanos. El efecto multiplicador de los buscadores, además, facilita enormemente el acceso global a las numerosas informaciones acerca de nosotros que pueden existir en Internet. De nuevo los derechos de cancelación, rectificación y oposición desempeñarán, como puede fácilmente deducirse, un papel esencial, de modo que se deberá procurar una ponderación justa y equilibrada de los bienes jurídicos confrontados.

Entramos así de lleno en el ámbito del difícil equilibrio del derecho al olvido con otros derechos e intereses en juego como por ejemplo, la memoria.

2. Superar la tradicional conformación de un derecho a la memoria que ha pivotado, fundamentalmente, sobre dos ejes:

o una perspectiva esencialmente individual

o un enfoque garantista y reparador de los derechos humanos

En esta obra se pretende superar estas perspectivas de estudio y abordar el análisis de la memoria digital, a partir del análisis de los efectos de la implementación del derecho al olvido. Para ello partimos de dos preguntas iniciales: ¿la memoria es y debe ser solo objeto de la historia? y ¿por qué recordar?

Como sugieren autores como Jeffrey K. Olick o Joyce Robins, la noción o idea de “memoria colectiva” surge como objeto de investigación a principios del siglo XX en paralelo a la denominada crisis del historicismo. Y sin duda un referente en ese ámbito de análisis para nuestra obra es Maurice HALBWACHS que apuesta por un análisis del grupo y no únicamente del individuo, del presente y no del pasado, de la actividad y no de la pasividad del espíritu, de la sociedad y no de la conciencia individual, frente a los postulados racionalistas e individualistas conformadores de la memoria de Bergson. Es más, adopta una dimensión teleológica del acto de recordar ya que considera que supone evocar en el presente un acontecimiento pasado en el marco de una estrategia de futuro.

Por tanto, este libro se estructura en torno a dos partes interrelacionadas, en la primera parte se realiza un análisis jurídico exhaustivo de la normativa de protección de datos desde una perspectiva multinivel incidiendo en el derecho al olvido y la necesaria tutela, órganos de control y las garantías de los derechos fundamentales eventualmente afectados. Debemos advertir que, aunque se han realizado ya diferentes análisis jurídicos sobre la protección de datos, y especialmente, en los últimos años, en cuestiones relativas al olvido, se trata de trabajos parciales que no han tratado en profundidad los límites y sus consecuencias, que es lo que pretende desarrollar en estas páginas tratando de buscar una futura regulación que garantice que olvidar no implique dejar de tener memoria; identificando las deficiencias de la normativa existente a nivel nacional y de la Unión Europea, con propuestas de lege ferenda.

La segunda parte, engloba un estudio sociológico, histórico y técnico del ecosistema digital que nos permite contextualizar el necesario neocontractualismo digital como paso previo a la propuesta de la configuración jurídica de un derecho a la memoria colectiva. De este modo, podremos advertir e identificar las implicaciones sociales y necesidades para su futura regulación.

En concreto, se podría determinar:

• La importancia de la experiencia personal en la dimensión subjetiva del tiempo y sus consecuencias, en un contexto de fuerte dinamismo e incertidumbre tecnológica.

• La calidad del dato, estipulando criterios en relación con la veracidad del dato en el entorno digital y la construcción intersubjetiva del error: mito y reconstrucción de la historia.

• La distinción entre verbalización de la información y lo subyacente: el dato y/o el metadato en la composición genealógica del relato colectivo.

• La determinación de las pautas normadas de borrado de datos a partir de la identificación de las causas del creciente borrado aleatorio de datos (censura) y del ejercicio automatizado de control social.

De acuerdo con lo expuesto, lo que pretende esta obra es, desde un enfoque multidisciplinar, generar una nueva perspectiva de la construcción de la identidad colectiva en el entorno digital, conformando y articulando la posibilidad de una propuesta de regulación de un derecho a la memoria para este dinámico e innovador contexto que garantice a la vez un uso seguro y eficaz de la tecnología con el máximo respeto a los derechos fundamentales eventualmente afectados; identificando las deficiencias de la normativa existente respecto a la protección de datos a nivel nacional y de la Unión Europea.