Читать книгу Estudios en homenaje al profesor Luis María Cazorla Prieto - Luis Cazorla González-Serrano - Страница 267

La exigencia de que la entrada en el domicilio constituya una medida idónea y necesaria, subyace en muchos de los litigios en los que se cuestiona la conformidad a derecho de dicha actuación administrativa, y cuando ha sido autorizada judicialmente, de la correspondiente resolución judicial.

En el marco del derecho de la Unión Europea, la cuestión de la entrada en el domicilio está adquiriendo especial relevancia en el marco de la cooperación entre autoridades administrativas, en el cual, tanto entre autoridades de Defensa de la Competencia como entre las autoridades Fiscales, se constata una tendencia a compartir información con la correlativa preocupación sobre la juridicidad de la actuación original.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 16 de mayo de 2017 asunto C-682/15 Berlioz Investment Fund SA y Directeur de l’Administration des Contributions Directes, respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Luxemburgo, el TJUE se pronuncia sobre una solicitud de información, con los siguientes antecedentes: ante el Juez se presenta una empresa que ha rehusado facilitar la información que le han solicitado las autoridades fiscales en el marco de una solicitud intracomunitaria de intercambio de información.

La razón por la que la empresa se negó a facilitar la información requerida (la negativa le acarreó una sanción de multa de 250.000 euros) fue la consideración de que tal requerimiento se realizaba en el marco de una “fishing expedition” es decir, para “tantear el terreno”.

El derecho de la Unión aplicable al caso era la Directiva 2011/16, que en su exposición de motivos indica:

“(1) […] El enorme incremento de la movilidad de los sujetos pasivos, el número de transacciones transfronterizas y la internacionalización de los instrumentos financieros dificulta una estimación adecuada por parte de los Estados miembros de los impuestos adeudados. Esta creciente dificultad afecta al funcionamiento de los sistemas fiscales y lleva aparejada la doble imposición, fenómeno que incita a la evasión y al fraude fiscal […]. (2) […] A fin de paliar los efectos negativos de este fenómeno, es indispensable im-pulsar una nueva cooperación administrativa entre las administraciones tributarias de los Estados miembros. Es preciso crear instrumentos que permitan instaurar la confianza entre los Estados miembros, mediante el establecimiento de las mismas normas, obligaciones y derechos para todos ellos”.

El artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2011/16 prevé, respecto a las solicitudes de información y de investigaciones administrativas, la utilización, en la medida de lo posible, de un formulario adoptado por la Comisión. El apartado 2 del citado artículo 20 presenta la siguiente redacción: “El formulario normalizado mencionado en el apartado 1 incluirá al menos la información siguiente que proporcionará la autoridad requirente:

a) la identidad de la persona sometida a examen o investigación;

b) el objetivo fiscal para el que se pide la información”.

El Tribunal que plantea la cuestión prejudicial, preguntó, entre otras cosas, si la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea era aplicable, y si lo era “¿puede invocar un administrado el artículo 47 de la Carta si estima que la mencionada sanción administrativa pecuniaria que se le ha impuesto le obliga a facilitar información en el marco de la ejecución, por parte de la autoridad competente del Estado miembro requerido en el que reside, de una petición de información de otro Estado miembro que se considere injustificada en cuanto a la finalidad fiscal real, de forma que no existe un fin legítimo en este caso, y por la que se pretende obtener datos carentes de previsible pertinencia para el supuesto de imposición de que se trata?”.

El artículo 47 de la Carta, titulado “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial”, dispone que “Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo…”.

En el apartado 51 de la sentencia el TJUE contesta

“En lo que atañe más concretamente a la exigencia de un derecho garantizado por el Derecho de la Unión, en el sentido del artículo 47 de la Carta, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la protección frente a las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de actividad privada de una persona física o jurídica que sean arbitrarias o desproporcionadas constituye un principio general del Derecho de la Unión (sentencias de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, EU:C:1989:337, apartado 19, y de 22 de octubre de 2002, Roquette Frères, C-94/00, EU:C:2002:603, apartado 27, y auto de 17 de noviembre de 2005, Minoan Lines/Comisión, C-121/04 P, no publicado, EU:C:2005:695, apartado 30)”.

En el apartado 56 continúa en estos términos: “para que se respete el artículo 47 de la Carta, el juez nacional, que conoce de un recurso contra la sanción administrativa pecuniaria impuesta al administrado por no atender la decisión de requerimiento, debe poder examinar la legalidad de esta última”.

La sentencia examina las exigencias de la Directiva 2011/16, y constata que está previsto que los Estados miembros cooperen entre sí con vistas a intercambiar información que, “previsiblemente, guarde relación” con la Administración requirente, habida cuenta de las disposiciones de la legislación en materia tributaria del Estado miembro al que pertenezca dicha Administración.

Y, en lo que interesa a este comentario concluye:

“62 El artículo 5 de la Directiva 2011/16 hace referencia a esta información estableciendo que, a petición de la autoridad requirente, la autoridad requerida comunicará a la autoridad requirente toda información de la mencionada en el citado artículo 1, apartado 1, que obre en su poder o que obtenga a raíz de investigaciones administrativas. Dicho artículo 5 impone así una obligación a la autoridad requerida.

63 Del tenor literal de estas disposiciones resulta que los términos ‘previsiblemente [pertinente]’ designan la cualidad que debe ostentar la información solicitada. La obligación que incumbe a la autoridad requerida de cooperar con la autoridad requirente, conforme al artículo 5 de la Directiva 2011/16, no se extiende a la comunicación de información que no posea esa cualidad.

64 así pues, la cualidad de ‘pertinencia previsible’ de la información solicitada constituye un requisito de la solicitud atinente a la misma”.

Y “Si bien la autoridad requirente dispone a este respecto de un margen de discrecionalidad, no por ello puede solicitar información sin ninguna pertinencia para la investigación en cuestión”.

Esta sentencia del TJUE, conocida como sentencia Berlioz, provocó los comentarios de los expertos sobre las “fishing expeditions” entre las autoridades fiscales en el contexto de los intercambios de información, y sobre la exigencia de preservar los derechos fundamentales de los administrados. Con fundamento en esta sentencia, ha quedado claro que la transparencia fiscal no es un principio absoluto que se imponga sin respeto a los derechos fundamentales, que en aquel caso era el derecho al control jurisdiccional de la decisión administrativa. La conclusión final es que corresponderá al Juez que ejerza ese control la valoración, la decisión sobre si la información requerida tiene “relevancia previsible”.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020 objeto de este comentario, en nada se aparta o difiere del conjunto de la jurisprudencia constitucional, europea, y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la cual, por otra parte, con identificación de varias sentencias, expresamente recoge (fundamento jurídico tercero apartado 4).

Como punto de partida, la Sala se remite expresamente a otra sentencia dictada por la misma el año anterior, la sentencia de 10 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación núm. 2818/2017. En aquel recurso igualmente se impugnaba la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que había desestimado un recurso de apelación contra un auto de autorización de entrada en domicilio.

En el antecedente de hecho segundo se recogió por qué la Sala de admisiones estimo la existencia de interés casacional. En concreto, en el auto correspondiente se apreció que “en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE, no existe jurisprudencia específica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la que se determine si, desde el punto de vista de la protección del citado derecho, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que conocen de las solicitudes de autorización judicial de entrada y registro en un domicilio protegido constitucionalmente, presentadas por la AEAT, pueden, al realizar el juicio de ponderación sobre la necesidad y proporcionalidad de la concesión de dicha autorización judicial, justificar el sacrificio del derecho fundamental señalado en la necesidad de obtener documentación justificativa de la aplicación de unos beneficios fiscales, señala que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

(…) Precisar los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada”.

El Alto Tribunal en esta sentencia de 10 de octubre de 2019, tras evaluar las cuestiones tributarias implicadas en el caso concreto, apreció que a la vista de la mecánica del beneficio fiscal litigioso, se puede concluir que “nada impedía que en el procedimiento de comprobación incoado al respecto se requiriera a la empresa para que acreditara sus reinversiones y, en su caso, constatada su falta de aptitud, se dictara la oportuna liquidación del impuesto sobre sociedades de los ejercicios comprobados integrando en su base imponible la suma dotada y no reinvertida con sus intereses”.

La sentencia pone así el dedo en la llaga: “Expresado aún con más claridad: la Inspección de los tributos no necesitaba entrar en el domicilio de la entidad y hacerse con los datos relativos a esas (supuestas) reinversiones indebidas porque le bastaba con solicitar del contribuyente los extremos necesarios de la materialización y, si éstos no acreditan la idoneidad de la misma, rechazarla, incluyendo en el impuesto sobre sociedades del ejercicio final para reinvertir (que ya se está inspeccionando) lo dotado y no reinvertido.

En este sentido, no alcanza la Sala a identificar qué pruebas podía hacer desaparecer el contribuyente –como señala la Inspección en su solicitud de entrada– si es él el que tiene que probar la reinversión, su cuantía y la sujeción de la actividad en la que se reinvierte a las previsiones legales.

… En definitiva, no era necesario sacrificar este derecho fundamental como única forma –principio de subsidiariedad– de garantizar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la ley en relación con el factor de agotamiento por la razón esencial de que la finalidad de la entrada y registro (constatar la aptitud de la materialización) no era necesaria para que la Administración actuase sus potestades de comprobación e inspección”.

Con este fundamento el Tribunal Supremo concluye que falta el requisito de la necesidad de la entrada litigiosa, por lo que la autorización de entrada y registro en el domicilio debe ser anulada.