Читать книгу Tratado de las liberalidades - Mª Ángeles Egusquiza Balmaseda - Страница 11

La historia de la donación en el Derecho romano es la historia de dos vidas bien distintas de un mismo ser jurídico, separadas en el tiempo y con una hoja de ruta diferente en la primera etapa respecto de la segunda y sucesiva. El primer tramo de vida arranca el año 204 a.C., fecha de promulgación de la conocida Lex Cincia y llega hasta la época del emperador Constantino. La segunda etapa se inicia con las reformas de Constantino y concluye con Justiniano.

Y, tal vez, antes de empezar a explicar esos primeros años de vida de la donación a partir del 204 a.C., debamos detenernos en la prehistoria de «diversas manifestaciones contractuales que se entrelazan con formas anteriores que pertenecían inicialmente al ámbito dela donación, y se sitúan en un difícil claroscuro, en un terreno poco propicio para las certezas, como el de la permuta arcaica y el de los denominados por la ciencia jurídica negocios jurídicos a título gratuito, distintos de la donación en sentido estricto»16). La donación es la forma jurídica básica del intercambio económico. Fuera de la familia, y gracias a la intervención de la amicitia, la donación es un vehículo de reciprocidad, que también termina reproduciéndose dentro de la familia, en la que inicialmente servía como mecanismo de distribución de bienes y servicios17). Para que el intercambio se mantenga y pueda asegurarse su continuidad parecen imprescindibles un cierto espíritu de cooperación y una ética de generosidad. Y además la proporcionalidad que exige el equilibrio entre las donaciones preserva el principio de igualdad incluso dentro de la familia, dado que los hijos empiezan a colaborar muy pronto en el trabajo de la casa dentro de lo que se ha llamado el modo doméstico de producción18).

En esta prehistoria de la donación ligada a un sistema de intercambios cabría pensar, como hace Garofalo19), en un esquema diferenciador entre lo prejurídico, el deber moral, la voluntas por un lado, y, por otro, lo propiamente jurídico, el deber jurídico y la necessitas. Y esto sucede en aquellos actos gratuitos que se perfeccionan con la entrega de una cosa. La donación sirve al intercambio deseado, consentido20) y la traditio da vida jurídica a ese consensus gracias a la entrega unilateral de la cosa donada.

Como ha destacado últimamente Ribas21), «las formas arcaicas de donación se manifiestan...en un dare. Este dare aparece en la lex Cincia de donis et muneribus como manifestación de un régimen que tiene por objeto la donación real, dirigida a la atribución de un derecho de propiedad o de posesión sobre una res 22) y en la que la iniciativa del donante, dare, se vincula con la del donatario, capere ».

Así puede leerse en FV 298: eis omnibus inter se donare capere liceto (=que a todos estos les esté permitido dar y recibir recíprocamente). Y a juicio de Ribas la reunión de dare y capere en esta referencia que hace la ley a la donación «sugiere una cierta influencia del modelo contractual en el que la bilateralidad al menos subjetiva es un presupuesto necesario»23).

Es cierto que todo lo que no es donación es negocio. Pero Saccoccio24) ha desarrollado a partir de un texto de Juliano incluido en D.12,6,33 un concepto de negocio jurídico que no coincide con el elaborado por la Pandectística ni tampoco con la noción moderna de contrato; más bien, refiere el acto que pone en relación los patrimonios de dos sujetos. Y esa interrelación abre la vía que lleva a la jurisprudencia clásica a configurar el concepto de contrato fundado en la bilateralidad y fuente de obligaciones para una o ambas partes intervinientes en esa relación patrimonial a dos bandas.

Para Michel25) la lex Cincia supone «un terremoto» en el sistema jurídico romano, porque todo el rigor formalista tan característico del derecho romano va a ser abatido a partir de la promulgación de la nueva ley. En realidad se trata de un plebiscito, con fuerza de ley, dada la fecha de su promulgación, que se integra en toda una serie de medidas adoptadas para favorecer y restaurar la economía pública. Casavola26) cree que la formulación que hace la lex Cincia de la prohibición de las donaciones constituye un modo singular –que Casavola se atreve a calificar de «genial»– de presentar una regulación legal cuyo objetivo es, sin duda, la protección de aquellas donaciones ciertamente queridas, en las que la espontaneidad tal vez tiene cabida27). Y esto es algo que Bonfante28) ha querido subrayar también cuando advierte que la lex Cincia no hay que «entenderla como una ley prohibitiva, sino, más bien, como garantía contra donaciones poco meditadas».

En la Lex Cincia figuran unas personae exceptae, para las que las donaciones sí están permitidas, como, por ejemplo, entre dueños y esclavos, o entre familiares ligados por el vínculo de cognatio 29). Y probablemente en estas excepciones legales está la razón de ser de la doctrina de Casavola30) que piensa en una datio como acto traslativo, pero no única y exclusivamente de la propiedad, sino también de la posesión.

Como dice d’Ors31), la aplicación de una tasa impuesta a las donaciones hace que la lex Cincia prohíba todas aquellas donaciones que excedan de la tasa legal, salvo las realizadas entre parientes. Y sabemos que en una segunda parte de este plebiscito se prohibían expresamente las donaciones realizadas ob causam orandam, es decir, las que se ofrecían a patroni, advocati, u oratores cuya actividad debía hacerse de forma gratuita. Ahora bien, la lex Cincia es una lex imperfecta, lo cual supone que no declara la nulidad de aquellas donaciones que incumplen la normativa legal. En tal caso el pretor puede adoptar dos tipos de medidas: o bien concede una exceptio en el caso de que el donante no haya entregado aún la cosa donada, o bien concede una replicatio para que el donante reivindique las res mancipi donadas y entregadas por traditio, o reclame un crédito cancelado por simple pacto.

Y además Cincia morte removetur, esto es, si el donante moría sin haber hecho la reclamación correspondiente, la donación excesiva quedaba confirmada.

Como decíamos antes, la reunión de munera et dona en un mismo escenario jurídico refería regalos de bienes de poco valor y donaciones de objetos con un precio módico en el mercado y, en este segundo caso, sine causa 32). Y en ese mismo escenario originario la donación de productos agrícolas y animales de menor entidad perseguía fundamentalmente la concesión de disponibilidad sobre esas cosas regaladas. Ello trae consigo inevitablemente una estrecha conexión entre el dono dare y la possessio 33). Pero el acto jurídico más utilizado para conseguir esa disponibilidad posesoria de los regalos es, desde luego, la traditio. Y de una consigna de hecho se pasa a un acto jurídico plurinacional de transferencia de bienes, y ello deja una huella clara en el carácter de la misma donación. El dono dare pasa de su originaria estructura posesoria de mera disponibilidad a su conformación atributiva con efectos traslativos.

Como siempre sucede en la experiencia jurídica romana, tras la promulgación de una ley o un plebiscito, como la lex Cincia en el caso que nos ocupa, el pretor y la jurisprudencia hacen unas lecturas innovadoras del tenor literal de los preceptos legislativos y tales interpretaciones sirven para modificar los contenidos de la lex Cincia y transformar sus efectos jurídicos.

Y así el concepto de causa donandi, de elaboración jurisprudencial, debe ser definido, como aclara muy bien Schulz34), de forma negativa, ya que cualquier acto jurídico que proporcione una ventaja patrimonial sin contrapartida a una de las partes debe considerarse donación. En este sentido Ribas Alba35) habla de que la donación «vendría así considerada como un “vacío” rodeado de negocios jurídicos de intercambio». Y esto mismo lo percibió ya Archi36) cuando señaló que el elemento subjetivo del animus donandi no es precisamente lo más relevante de la donación, sino el elemento objetivo, es decir, la atribución patrimonial gratuita, sine causa.

En el derecho romano clásico se distingue entre donare y negotium gerere, o dicho con otras palabras, entre donación y obligación. Así se explica en un texto de Ulpiano, incluido en D.39,5,18 pr. 3, que refiere la doctrina de Aristón sobre la prevalencia de la causa donationis en el supuesto de que se haya celebrado «un negocio en el que se combina lo oneroso con lo lucrativo, de manera que no llega a contraerse una obligación en tanto resulta haber donación». Y añade que «si yo te hubiera entregado un esclavo con el fin de que lo manumitas después de cinco años», durante ese quinquenio la donatio está presente y tiene prevalencia, mientras que, transcurridos los cinco años, el negotium s e hace fuerte y también la acción que tutela la obligación correspondiente. Así lo ha entendido Scevola37) para quien no hay aquí fusión entre negotium y donatio, sino yuxtaposición temporal de causae.