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a) Vorteilsgewährung (§ 333 StGB)

Der Tatbestand der Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) – spiegelbildlich die Vorteilsannahme (§ 331 StGB) – ist dazu bestimmt, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Trägern staatlicher Funktionen und damit zugleich in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen zu schützen.49

Empfänger des zu gewährenden Vorteils muss damit ein Amtsträger, ein Europäischer Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter sein. Entscheidend ist, dass der Empfänger des Vorteils zum Zeitpunkt der Tat schon oder noch Amtsträger im Sinne des Gesetzes ist. Der Begriff des Amtsträgers i.S.d. §§ 331ff. StGB ist in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB, der des Europäischen Amtsträgers ist in § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB legal definiert.50 Amtsträger ist demnach, wer nach deutschem Recht Beamter oder Richter ist, wer in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder sonst dazu bestellt ist, einer Behörde oder einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen. Die Prüfung, ob es sich bei dem Vorteilsempfänger um einen Amtsträger im Sinne des Gesetzes handelt, ist allerdings hochkomplex und Gegenstand einer äußerst umfangreichen Kasuistik in der Rechtsprechung. Um den Umfang der hiesigen Darstellung nicht zu sprengen, muss insoweit auf die einschlägige Kommentarliteratur oder die insoweit aussagekräftigen Handbücher zum Wirtschaftsstrafrecht verwiesen werden.51

Gerade die Frage, ob es sich bei einem potenziellen Vorteilsempfänger um einen Amtsträger oder einen für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten handelt, birgt ein erhebliches Compliance-Risiko. Zwar liegt die Amtsträgereigenschaft eines Empfängers häufig, insbesondere bei einem bestehenden Beamtenverhältnis, auf der Hand, in einer Vielzahl von Einzelfällen ist aber prima facie, auch für den juristisch geschulten Betrachter, kaum ersichtlich, ob es sich um einen Amtsträger handelt oder nicht. Als Amtsträger angesehen werden beispielsweise Prüfingenieure für Baustatik, Verkehrspiloten, Planungsingenieure, die längerfristig mit Ausschreibungen oder Vergaben der öffentlichen Hand betraut sind, oder auch Redakteure der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.52 Amtsträger sind auch etwa die Organmitglieder von Landesbanken oder von Sparkassen als Anstalten des öffentlichen Rechts, da auch diese nach den jeweiligen Sparkassengesetzen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Angestellte von Kommunalbanken oder Sparkassen sind jedoch regelmäßig nur dann als Amtsträger anzusehen, wenn und soweit die Sparkasse im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kommunalbank tätig wird und damit Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnimmt.53 Bei den weniger exponierten Mitarbeitern solcher Kreditinstitute ist darüber hinaus darauf zu achten, dass diese möglicherweise generell „Verpflichtungserklärungen“ im Sinne des Verpflichtungsgesetzes abgegeben haben und damit auch Adressaten der Amtsdelikte geworden sind.

In hohem Maße problematisch ist auch die Tatsache, dass Amtsträger gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2c) StGB auch ist, wer nach deutschem Recht „sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen“. Erscheint hier bereits die gesetzliche Definition kaum nachvollziehbar, so überrascht die hierzu ergangene Kasuistik des BGH umso mehr. Bei einer solchen „sonstigen Stelle“ kann es sich nämlich durchaus auch um juristische Personen des Privatrechts handeln, wenn diese etwa Aufgaben der Daseinsvorsorge ausführen und, so der BGH, als „verlängerter Arm des Staates“ erscheinen. In der Praxis werden Aufgaben der Daseinsvorsorge etwa durch Stadtwerke, Verkehrsbetriebe, kommunale Wohnungsbaugesellschaften oder sonstige kommunale Beteiligungsgesellschaften wahrgenommen, die im Rechtsverkehr allerdings als GmbH oder Aktiengesellschaft firmieren und deren Organmitglieder (Geschäftsführer, Vorstände oder Aufsichtsräte) prima vista natürlich nicht als Amtsträger wahrgenommen werden. Nach der auch hier äußerst unübersichtlichen Kasuistik sind etwa im kommunalen Alleinbesitz befindliche Stadtwerkegesellschaften, sei es in der Rechtsform der GmbH oder der AG, als sonstige Stelle qualifiziert worden, ebenso etwa das Versorgungswerk der Rechtsanwälte, öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten oder auch die Deutsche Bahn Netz AG, nicht jedoch die Deutsche Bahn AG. Gesetzgeberische Absicht war es, das „Vertrauen in die Nicht-Käuflichkeit dienstlichen Handelns“ (BGHSt 47, 295, 303) auch im Rahmen veränderter staatlicher Organisationsformen aufrechtzuerhalten; erkauft wurde diese Absicht der Erstreckung des Amtsträgerstrafrechts auf privatrechtliche Organisationsformen allerdings durch eine fast grenzenlose Unbestimmtheit des Amtsträgerbegriffs. Aufgrund der Komplexität und Widersprüchlichkeit der Kasuistik in der Rechtsprechung, welche (privatwirtschaftlich organisierte) Gesellschaft eine sonstige Stelle ist und wer bei einer solchen Stelle Amtsträger ist, kann von einer „Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens“ hier kaum mehr die Rede sein, das Korruptionsstrafrecht ist insoweit zum „Case Law“ mutiert.

Der Amtsträger muss für die Dienstausübung einen Vorteil entweder für sich oder einen Dritten (sog. Drittvorteil) fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Einen aus compliance-technischer Sicht sicheren Bereich bietet auch das Tatbestandsmerkmal des Vorteils nicht. Unter einem Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert.54 Besser gestellt wird der Amtsträger vor allem durch materielle Zuwendungen jeder Art, aber auch immaterielle Vorteile werden vom Tatbestand erfasst. Als materielle Vorteile sind in der Rechtsprechung insbesondere anerkannt:

– Geld55 und Sachwerte;56

– die Nutzungsmöglichkeit von Gegenständen;57

– die Erbringung von Dienst- und Werkleistungen;58

– die Einräumung von Rabatten und sonstigen Vergünstigungen;59

– die Gewährung von (zinslosen) Darlehen;60

– der Erlass oder die Stundung von Forderungen;61

– die Übernahme von Kosten für Urlaubs- und Kongressreisen;62

– die Einladung zu entgeltlichen Veranstaltungen (Fußball-WM-Tickets);63

– die Einladung in Gourmet-Restaurants;64

– die Bezahlung sexueller Leistungen durch Prostituierte;65

– die Ausrichtung und Finanzierung von Feiern und sonstigen Veranstaltungen, deren Kosten eigentlich der Amtsträger hätte tragen müssen;66

– die Honorarzahlung für ein (wertloses) Gutachten;67

– Vermittlung eines (Schein-)Beratervertrags;68

– erbrechtliche Begünstigungen;69

– Vermittlung einer Nebentätigkeit (z.B. entgeltliche Vorträge), auch wenn diese adäquat vergütet wird (str.).70

Wertmäßig ist hier eine Begrenzung kaum möglich, auch geringwertige Geschenke fallen unter den Vorteilsbegriff.71 Einen „Safe-Harbor“ im Hinblick auf eine zulässige Hingabe von Vorteilen an einen Amtsträger gibt es damit nicht. Insbesondere die Vereinbarung eines adäquaten Austauschverhältnisses mit dem Amtsträger, etwa durch einen Beratervertrag o.Ä., auch wenn dieser von einer Nebentätigkeitsgenehmigung des Beamten gedeckt sein sollte, hilft hier kaum weiter. Nach der Rechtsprechung des BGH soll ein Vorteil nämlich bereits im Abschluss eines solchen Vertrages liegen, wenn dieser Leistungen an den Amtsträger zur Folge hat und zwar selbst dann, wenn diese nur ein angemessenes Entgelt für aufgrund des Vertrages geschuldete Leistungen seien. Andernfalls, so der BGH, könnten die Bestechungstatbestände stets durch die Vereinbarung eines Auftragsverhältnisses zwischen Amtsträger und Leistungsgeber ausgeschlossen werden.72

Für die Erfüllung des Tatbestandes ist eine sog. „Unrechtsvereinbarung“ erforderlich, die allerdings bereits dann vorliegt, wenn der Vorteilsgeber dem Amtsträger einen Vorteil „für die Amtsausübung“ zuwendet. Eine Gegenleistung, etwa die pflichtwidrige Erteilung einer Genehmigung o.Ä., ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich, es reicht aus, dass der Vorteil im weitesten Sinne im Hinblick auf die Dienstausübung des Amtsträgers gewährt wird. Wird mit dem Amtsträger eine pflichtwidrige Gegenleistung für die Hingabe des Vorteils vereinbart, liegt der (Qualifikations-)Tatbestand der Bestechung gemäß § 334 StGB vor, der über einen deutlich erhöhten Strafrahmen verfügt.

Durch die Strafdrohung hinsichtlich der schlichten Gewährung eines Vorteils im Hinblick auf die dienstliche Tätigkeit des Amtsträgers wird die Strafbarkeit im Sinne einer weitestmöglichen Abschreckung nicht nur deutlich vorverlagert, es offenbaren sich auch erhebliche Compliance-Risiken. Übliche Formen des gesellschaftlichen Umgangs miteinander sowie der Höflichkeit geraten hier jedenfalls, soweit Amtsträger betroffen sind, in den Bereich der Strafbarkeit. Erklärte Absicht des Gesetzgebers war es, insoweit bereits die Schaffung eines Näheverhältnisses zwischen Amtsträger und Interessent, das sog. „Anfüttern“, die „Klimapflege“ oder die „Schaffung der Allgemeinen Geneigtheit“ einer Strafandrohung zu unterwerfen.73 Dem Gesetzgeber wie auch dem BGH ist bewusst, dass der Tatbestand der Vorteilsgewährung – insbesondere nach der Auslegung durch die obergerichtliche Rechtsprechung – im Randbereich kaum mehr trennscharfe Konturen aufweist und im Ergebnis nicht nur zu Beweisschwierigkeiten führen kann, sondern dem Tatrichter vielmehr eine beträchtliche Entscheidungsmacht einräumt.74 Der „Preis“ dieser tatbestandlichen Erosion liegt bereits jetzt in einer völligen Verunsicherung der potenziellen Adressaten der Korruptionstatbestände im öffentlich-rechtlichen Wirtschaftsraum, etwa in kommunalen Gebietskörperschaften oder Beteiligungsgesellschaften, die aus Sorge vor unberechenbaren strafrechtlichen Konsequenzen auch wirtschaftlich sinnvolle Entscheidungen für die öffentliche Hand kaum mehr treffen, so etwa im Bereich des Sponsorings im Rahmen sog. PPP-Projekte75 oder des Kultursponsorings. Auch die Annahme gesellschaftlich in hohem Maße erwünschter Vorteile durch Amtsträger, wie etwa das Einwerben von Drittmitteln durch Universitätsprofessoren, wird vom Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB erfasst. Nur durch den „Klimmzug“ einer teleologischen Restriktion des Tatbestandes ist der BGH zur Straffreiheit des in den Hochschulgesetzen sogar geforderten Verhaltens gekommen. Tatsächlich führt diese Art der „Korruptionsbekämpfung“ durch Gesetzgeber und Gerichte zu ernsthaften Problemen im Bereich der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens bis hin zur Preisgabe der tatbestandlichen Bestimmtheit entgegen Art. 103 Abs. 2 GG und damit auch zu erheblichen Problemen in der Compliance-Beratung.

Ein Versuch einer Strafbarkeitsrestriktion mit dem Ziel, nicht jeglichen gesellschaftlichen Umgang mit einem Amtsträger dem Risiko der Strafbarkeit auszusetzen, findet sich im Bereich der sog. „Sozialadäquanz“, deren Grenze jedoch umstritten ist. Unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz sind lediglich in gewissem Umfang übliche und deshalb sozialadäquate Vorteile von der Strafbarkeit ausgenommen, etwa wenn diese Vorteile ihren Grund in den Regeln des sozialen Verkehrs oder der Höflichkeit haben.76 Als Paradebeispiel für eine sozialübliche Zuwendung ist etwa das weihnachtliche Trinkgeld für die Müllabfuhr oder auch das Trinkgeld an einen Postzusteller oder Spende in die Kaffeekasse der Station eines Krankenhauses anzusehen. Eine Strafbarkeit entfällt aber nicht etwa grundsätzlich deshalb, weil entsprechende Vorteilsgewährungen in bestimmten Bereichen oder Branchen – gar unabhängig von der Höhe der Zuwendung – üblich wären. Auch hier ist die Rechtsprechung des BGH äußerst restriktiv, lediglich geringwertige Aufmerksamkeiten aus gegebenen Anlässen werden vom Tatbestand ausgenommen. Schließlich, so der BGH, lasse sich eine Sozialadäquanz nicht alleine aus einer etwaigen Üblichkeit herleiten, da dies bestehende Strukturen der Korruption vielmehr verfestigen würde. Wichtig sind insoweit natürlich die beamtenrechtlichen Grenzen der Zulässigkeit der Annahme von Vorteilen, die üblicherweise äußerst niedrig liegen; diese stellen zwar keine starre Grenze dar, ab wann eine sozialadäquate Zuwendung nicht mehr vorliegt, sie haben aber für den jeweiligen Regelungsbereich Indizcharakter. Es liegt auf der Hand, dass die Grenzen hierbei fließend sind und sehr stark von dem gesellschaftlichen Umfeld der potenziellen Diensthandlung abhängen. Als strafrechtliche (nicht dienstrechtliche) Mindestgrenze, unterhalb derer eine Unrechtsvereinbarung aufgrund Sozialadäquanz regelmäßig nicht vorliegt, ist ein Bereich von 35,00 bis 50,00 EUR anzusehen. Zum einen entspricht dies der im Strafrecht allgemein anerkannten Grenze der Geringfügigkeit, zum anderen dürfen gem. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 EStG Geschenke bis zu einem Wert von 35,00 EUR p.a. steuerlich gewinnmindernd geltend gemacht werden. Fördert der Staat jedoch betrieblich veranlasste Geschenke bis zu einem Wert von 35,00 EUR p.a. auf der einen Seite, so gebietet die Einheitlichkeit der Rechtsordnung, dass er diese Zuwendung auf der anderen Seite nicht als strafrechtlich relevant wertet. Auch hier mag es im Einzelfall Ausnahmen geben, so etwa die Vereinbarung, einem Polizeibeamten als Gegenleistung für das Unterlassen einer Anzeige einen Betrag von 20,00 EUR zuzuwenden. Gibt es keinen Anlass, einem Verkehrspolizisten oder Lebensmittelprüfer Bargeld zuzuwenden oder diesen zu einem Abendessen einzuladen, so entspricht die Erörterung von Sachfragen mit einem Landesbankvorstand oder einem Geschäftsführer einer privatrechtlich organisierten „sonstigen Stelle“ bei einem Arbeitsessen oder im Rahmen einer Repräsentationsveranstaltung durchaus der gesellschaftlichen Üblichkeit.77 Im Geschäftsverkehr mit Amtsträgern, insbesondere wenn sich deren Amtsträgereigenschaft aus der Organstellung bei einer sonstigen Stelle ableitet, aber auch bei der Wahrnehmung von Repräsentationsaufgaben, ist der Grenzwert damit (deutlich) höher anzusetzen. So entspricht etwa die Einladung zu einem Arbeitsessen bei einem Wert von bis zu 100,00 EUR oder auch die Einladung zu einem Fußballspiel nicht nur der gesellschaftlichen Üblichkeit, sondern durchaus auch der Sozialadäquanz. Jedenfalls, so der BGH, „handelt es sich bei Zuwendungen im Wert von mehreren Hundert Euro nicht mehr um geringwertige Aufmerksamkeiten“.78

Compliance-Risiken bestehen auch und insbesondere dort, wo die Zusammenarbeit mit der öffentlichen Hand quasi institutionalisiert ist und die öffentliche Hand auf eine solche Zusammenarbeit angewiesen ist, wie etwa bei der Einwerbung von Drittmitteln für die universitäre Lehre und Forschung oder im Bereich der Wahlkampf- und Parteispenden. Auch hier gibt es eine ausgeprägte Judikatur, auf die insoweit lediglich verwiesen werden kann.79 Die Angst vor der Überschreitung der von Gesetzgebung und Justiz bewusst schwammig gehaltenen Grenzen hat in vielen Bereichen dazu geführt, dass sich ganze Branchen oder Branchenverbände umfangreiche Kodizes geben, die zumindest Leitlinien für eine Risikoreduktion enthalten („best practice“), wenngleich die Rechtsprechung solche Richtlinien grundsätzlich nicht als Konkretisierung der einschlägigen Tatbestände akzeptiert, sondern auch diesen lediglich Indizcharakter zumisst. Solche Richtlinien finden sich etwa in der Pharma- und der Medizintechnikbranche, mithin zwei Bereichen, die als habituell korruptionsgefährdet gelten und auch schon schwere Korruptionsskandale durchleiden mussten, erinnert sei insoweit nur an den „ratiopharm-Skandal“ oder an den sog. „Herzklappenkomplex“. In diesen Kodizes, hier dem Pharma Kodex80 und dem Kodex Medizinprodukte,81 findet sich eine dezidierte Beschreibung einer für zulässig gehaltenen Sponsoring- und Einladungspraxis, die die jeweiligen Konstellationen bis ins kleinste Detail regelt.

Risiken ergeben sich auch und insbesondere im Bereich des Sport- und Kultursponsorings oder auch im Bereich neuerer Formen der Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Stellen und der Privatwirtschaft (sog. PPP-Projekte). Zwar mag es denkbar sein, dass ein Amtsträger „gewissermaßen unter dem Deckmantel Sponsoring/Repräsentation“82 geneigt gemacht werden kann, ließe man in den Fällen des Sponsorings aber allein den bösen Anschein der Käuflichkeit ausreichen, wäre dies das voraussichtliche Ende des Sport- und Kultursponsorings mit den entsprechenden fiskalischen Folgen für die öffentlichen Stellen. Besondere Vorsicht ist auch im Bereich des sog. „Fundraising“ geboten, da die Annahme „geforderter“ Vorteile für den Amtsträger gem. § 331 Abs. 3 StGB nicht genehmigungsfähig ist.83

Um den drohenden Rückzug der Sponsoren aus dem Sport- und Kultursponsoring zu verhindern und den Unternehmen als Orientierungsrahmen zur Abgrenzung von Kontaktpflege und Gastfreundschaft von Fällen der Korruption zu dienen, hat die Sponsorenvereinigung S20 gemeinsam mit dem Bundesinnenministerium und dem Deutschen Olympischen Sportbund bereits im Jahre 2011 einen Leitfaden „Hospitality und Strafrecht“ erstellt.84 Der Leitfaden beschreibt typische Einladungskonstellationen (Fachveranstaltungen, gemischte Veranstaltungen sowie Sport- und Unterhaltungsveranstaltungen) und erläutert, worauf der Einladende achten sollte, um strafrechtliche Risiken so gering wie möglich zu halten. Für eine Risikoreduktion ist dieser Leitfaden sicherlich hilfreich, in der Rechtsprechung ist er jedoch bislang ohne Resonanz geblieben.

Will man nicht jegliche Form des Umgangs und der Kooperation mit Amtsträgern generell unterbinden und als angemessen bewertete Umgangs- bzw. Kooperationsformen beibehalten, so bietet compliance-technisch das Institut der Genehmigung der Vorteilsgewährung durch den Dienstherrn des Amtsträgers einen gewissen Handlungsspielraum. Gemäß § 333 Abs. 3 StGB ist die Vorteilsgewährung nicht strafbar, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils durch den Empfänger vorher genehmigt hat oder diese auf unverzügliche Anzeige des Empfängers genehmigt. Das Vorliegen einer wirksamen Genehmigung stellt strafrechtlich einen Rechtfertigungsgrund für eine etwaige Vorteilsgewährung dar.

Zu berücksichtigen ist allerdings auch hier, dass eine solche Genehmigung nur dann wirksam ist, wenn die vorgesetzte Stelle sie im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse erteilt hat, diese also auch materiell rechtmäßig ist. Es ist mithin darauf zu achten, dass nicht nur die tatsächlich zuständige Behörde85 die Genehmigung erteilt, sondern auch dass diese sich im Rahmen der jeweiligen Genehmigungsgrenzen bewegt, die sich etwa aus den einschlägigen Beamtengesetzen sowie Verwaltungsvorschriften ergeben. Sehen die jeweiligen Vorschriften hier in einem geringeren Bereich von etwa bis zu 25,00 EUR eine stillschweigend erteilte Zustimmung vor, so sind Zuwendungen im höheren vierstelligen Bereich sicherlich nicht mehr genehmigungsfähig. Auch hier ist im Einzelfall sorgfältig nicht nur die Zuständigkeit, sondern auch die Grenze der Genehmigungsfähigkeit zu ermitteln, um zu verhindern, dass ein zu leichtfertiger Umgang mit einer vermeintlich wirksamen Genehmigung doch zu einer Strafbarkeit des Mitarbeiters führt.

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