Читать книгу Compliance Management im Unternehmen - Martin R. Schulz - Страница 82

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Aufgrund der hohen Kontrolldichte insbesondere bei größeren Kapitalgesellschaften gestaltet sich bereits die unverdächtige Generierung potenzieller Bestechungsgelder, vornehmer umschrieben als „nützliche Aufwendungen“ (NA), innerhalb des Unternehmens als schwierig. Bislang war es nicht unüblich, eine Vermittlungsprovision auszukehren oder Beraterverträge mit Vermittlern abzuschließen, die keine oder keine adäquate Beratungsleistung erbringen, sondern das Beraterhonorar an den eigentlichen Empfänger weiterleiten. Derartige Vermittlungsprovisionen oder Beraterhonorare wurden als gewinnmindernde und damit steuerreduzierende Betriebsausgaben angesetzt. Diese „althergebrachte“ Methode der Zahlung von Vermittlungsprovisionen oder des Abschlusses von Beraterverträgen führt zwar zunächst zu einem Betriebsausgabenabzug, wird jedoch im Rahmen steuerlicher Betriebsprüfungen zunehmend als korruptionsrelevant erkannt. In der neueren Praxis sind dann alternativ (Rest-)Beträge aus Auslandsaufträgen nicht nach Deutschland, sondern an der offiziellen Buchhaltung vorbei auf Konten, an Treuhänder oder an Stiftungen in üblicherweise rechtshilfeaversen Drittländern (sog. Steueroasen) transferiert worden. Ebenso festzustellen ist die Bestückung solcher schwarzen Kassen über die Einschaltung eines (unnötigen) Zwischenhändlers in derartigen Drittländern, der im Rahmen eines Streckengeschäfts als Kaufpreisempfänger fungiert und den Differenzbetrag zum eigentlichen Kaufpreis entweder aus steuerlichen oder anderen Gründen einbehält. Aus einer solchen verdeckten bzw. schwarzen Kasse heraus ist die Bezahlung von nützlichen Aufwendungen, Beschleunigungsgeldern oder auch Kickbacks ohne Kenntnisnahme der deutschen Behörden möglich. Der Tatbestand der Untreue kann jedoch durchaus bereits erfüllt sein, wenn Angestellte einer Kapitalgesellschaft dieser ohne wirksame Einwilligung Vermögenswerte entziehen, um sie nach Maßgabe eigener Zwecksetzung, wenn auch möglicherweise im (vermeintlichen) Interesse der Gesellschaft zu verwenden (sog. „Kriegskasse“). Hierbei ist bereits, so die Rechtsprechung,155 darauf abzustellen, dass es unterlassen wird, die auf verdeckt geführten Konten verborgenen Geldmittel gegenüber dem Unternehmen zu offenbaren, indem sie als Aktiva in die Buchführung eingestellt werden, um den Anforderungen der Bilanzwahrheit zu genügen. Mit Urteil vom 29.8.2008 hat der BGH insoweit wegweisend entschieden, dass das Führen einer verdeckten Kasse nicht nur einen Gefährdungsschaden, sondern einen endgültigen Vermögensschaden i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB herbeiführt.156 Im Fall des Führens einer schwarzen Kasse kann die Berechtigte (Gesellschaft) auf die verborgenen Vermögenswerte keinen Zugriff nehmen. Die Absicht, die Geldmittel – ganz oder jedenfalls überwiegend – bei späterer Gelegenheit im Interesse der Gesellschaft einzusetzen, insbesondere um durch verdeckte Bestechungszahlungen Aufträge zu akquirieren und der Gesellschaft so mittelbar zu einem Vermögensgewinn zu verhelfen, sei hierfür ohne Belang.

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Eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit kann im Einzelfall allerdings ausgeschlossen sein, wenn eine wirksame Einwilligung der Vermögensinhaber vorliegt.157 Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Vermögensinhabers dessen oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten, im Fall einer GmbH also die Gesamtheit ihrer Gesellschafter. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt jedoch nur dem Einverständnis sämtlicher Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft oder einem (Mehrheits-)Beschluss, wenn die Minderheitsgesellschafter jedenfalls gehört worden sind, tatbestandsausschließende Wirkung zu.158 Bei einer Aktiengesellschaft ist Voraussetzung für ein strafrechtlich bedeutsames Einverständnis, dass es entweder von dem Alleinaktionär oder von der Gesamtheit der Aktionäre durch einen Beschluss der Hauptversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinns erteilt worden ist, nicht gegen Rechtsvorschriften verstößt oder aus sonstigen Gründen ausnahmsweise als unwirksam zu bewerten ist.159 Die Herbeiführung einer rechtswirksamen Einwilligung ist mithin schwierig und stellt compliance-technisch aufgrund der problematischen Verwendungsabsicht ohnehin keine Lösung dar.