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Von den Fällen der Unmöglichkeit (Unvermögen) unterscheidet das deutsche Recht diejenigen, in denen die versprochene Leistung als solche erbracht werden kann, jedoch mangelhaft ist. Der Mangel kann darin bestehen, dass der Lizenznehmer in der Ausübung seiner Rechte durch Rechte Dritter beeinträchtigt wird, oder darin, dass die der Lizenz zugrunde liegende Erfindung nicht die Eigenschaften besitzt, die zum vertragsgemäßen Gebrauch erforderlich sind. Im einen Fall spricht man von Rechtsmängeln, im anderen von Sachmängeln. Hinsichtlich der Frage, wofür der Lizenzgeber im Einzelnen einzustehen hat, ergeben sich aufgrund der Eigenart des Lizenzvertrages erhebliche Schwierigkeiten. Daraus erklärt sich, dass die Rechtsprechung nicht einheitlich ist und dass, soweit sich im Laufe der Zeit bestimmte Grundsätze herausgebildet haben, die Begründung unterschiedlich ist und weniger auf rechtliche als auf wirtschaftliche Erwägungen gestützt wird. Der Bundesgerichtshof verwies in seinen Entscheidungen regelmäßig auf eine ganze Palette unterschiedlicher Rechtsgrundlagen, die das gleiche Ergebnis stützen sollten. Dabei reichte diese Palette von der rechtsähnlichen Anwendung kaufrechtlicher Vorschriften1 sowie einer Kombination aus kauf-, miet- und pachtähnlichen Grundsätzen2 über die allgemeinen Vorschriften über Nichterfüllung3 bis zu den gesetzlichen Regelungen über Treu und Glauben4 und dem Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB n.F.5). Die einschlägigen Entscheidungen werden daher häufig oft rein kasuistisch dargestellt, ohne dass der Versuch eines systematischen Überblicks gemacht wird. Dies bringt eine erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich. Deshalb ist auch nach wie vor die Forderung von Trüstedt6 aktuell, aus dem bürgerlichen Recht Grundsätze abzuleiten, die auf Lizenzverträge zumindest analog angewendet werden können.7

In den letzten Jahren wurden aufgrund der Fusionen und Börsengänge – in den Jahren 2001–2003 aufgrund besonders vieler Insolvenzen – immer häufiger bei Transaktionen auch Rechte, insbesondere Patente in die Risikobewertung der Käufer, Investoren, Banken und Versicherungen einbezogen. Die Käufer der Rechte mussten und müssen bei der Bilanzierung nach internationalen Standards (z.B. IAS, GAAP) ebenfalls Haftungsrisiken lizenzierter und/oder gekaufter Rechte berücksichtigen.

1 § 433 Abs. 1, 2 i.V.m. § 280 BGB. 2 Vgl. dazu BGH, 28.6.1978, GRUR 1979, 768. 3 § 326 BGB a.F. 4 § 242 BGB. 5 BGH, 12.4.1957, GRUR 1957, 595, 596; BGH, 22.5.1959, GRUR 1960, 44, 45; BGH, 12.1.1961, BB 1961, 617; BGH, 1.12.1964, GRUR 1965, 298, 301; vgl. dazu Kraßer, GRUR Int. 1982, 335. 6 Trüstedt, GRUR 1939, 516; auch die diesbezüglichen Bemühungen von Kraßer, GRUR Int. 1982, 335, sind insofern zu begrüßen, obwohl das gefundene Ergebnis, d.h. die Ausrichtung der Haftung des Lizenzgebers nach kaufrechtlichen Maßstäben, nicht unproblematisch ist. 7 Vgl. Rn. 20 ff.