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La Ley Concursal se refiere a los créditos contra la masa, con diferente terminología, en diversos preceptos (arts. 20, 33, 34, 73, 84, 91-6.º, 94, 95, 146 bis, 152, 154, 155, 156, 157, 176, 176 bis, 178 bis, 242) y destaca en la Exposición de Motivos su carácter prededucible, al afirmar que los créditos contra la masa operan con el carácter de prededucibles, en el sentido de que, antes de proceder al pago de los concursales, han de deducirse de la masa activa los bienes y derechos, no afectos a créditos singularmente privilegiados, que sean necesarios para satisfacer aquéllos a sus respectivos vencimientos1). En palabras de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de enero de 2013, la legislación concursal contempla como créditos o deudas extraconcursales los denominados créditos contra la masa que quedan al margen del proceso concursal, aunque siempre bajo la supervisión del juez que conoce del concurso2).

Con carácter general, parte relevante del coste del concurso lo conforman los créditos contra la masa, que se identifican con aquellos que genera el propio proceso concursal. Aunque, la Ley Concursal utiliza la técnica de los créditos contra la masa para conceder también preferencia a determinados créditos cuyo carácter concursal es claro, imputando a la masa créditos que no necesariamente tendrían que constituir coste del procedimiento, por conformar deudas anteriores a la declaración de concurso o deudas posteriores pero que no son exigencia del propio proceso. Se trata de una opción legislativa legítima, por más que suponga un incremento del coste del concurso. Una de las características que debe informar cualquier procedimiento concursal es que el coste del propio procedimiento sea ajustado al objetivo principal que se persigue, la mayor y más equitativa satisfacción de los acreedores ordinarios, lo que no puede producirse si dicho coste es tan elevado que consuma buena parte de los –por definición escasos– recursos que existen para lograr esa satisfacción. Cuestión que no es nueva y que ya preocupaba con la anterior legislación, puesto que las entonces denominadas “deudas de la masa” repercutían sobre los créditos contra el quebrado, hasta el punto de poder llegar a hacerlos totalmente incobrables, en el caso de que los bienes no fueran bastantes para cubrir su importe3).

La existencia de créditos contra la masa constituye frecuentemente una fuente de conflictos en el concurso de acreedores, no sólo por afectar al grado de satisfacción de los créditos concursales, sino también porque en supuestos de insuficiencia de masa lo habitual es que ni siquiera resulte posible satisfacer todos los créditos contra la masa4).

Además, debe tenerse en cuenta que los créditos contra la masa no sólo resultan relevantes en el concurso –incluido el concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación o a un acuerdo extrajudicial de pagos–5) sino también en el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho regulado en el artículo 178 bis de la Ley Concursal. El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho es una facultad concedida al deudor persona natural, con independencia de su condición o no de empresario, al que sólo se puede acceder una vez solicitada la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa y siempre que se cumplan las condiciones legales fijadas. En efecto, el procedimiento, recogido en el complejo artículo 178 bis de la Ley Concursal, se inicia a instancias del propio deudor persona natural, quien deberá presentar la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya concedido bien en caso de conclusión del concurso por liquidación o bien en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa (arts. 152 y 176 bis LC). El artículo 178 bis ha sido interpretado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, para, según se indica, facilitar su correcta aplicación. De dicha interpretación destacan las siguientes precisiones:

A) En primer lugar, para la concesión de este beneficio debe darse un presupuesto y han de cumplirse una serie de requisitos. El presupuesto se contiene en el apartado 1 del artículo 178 bis: el concursado debe ser una persona natural y es necesario que se haya concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa. Lo que supone que todos los bienes y derechos que conforme al artículo 76 de la Ley Concursal formaban parte de la masa activa, han sido realizados y aplicados al pago de los créditos. Sobre la base de este presupuesto, se exigen una serie de requisitos en el apartado 3 del artículo 178, bajo una dicción un tanto equívoca. El precepto afirma que “sólo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe”. Y a continuación explica qué se entiende por buena fe, al ligar esta condición al cumplimiento de unos requisitos que enumera a continuación. Por lo tanto, la referencia legal a que el deudor sea de buena fe no se vincula al concepto general del artículo 7.1 del Código Civil, sino al cumplimiento de los requisitos enumerados en el apartado 3 del artículo 178 de la Ley Concursal. La naturaleza de estos requisitos es heterogénea. De una parte, los dos primeros guardan una relación más directa con las exigencias de la buena fe: es preciso que el concurso no haya sido declarado culpable (con la salvedad legal prevista para el caso de que lo hubiera sido por retraso en la solicitud de concurso) y también que en los diez años anteriores el deudor no hubiera sido condenado por sentencia firme por una serie de delitos (contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores). El tercero exige que se hubiera optado por el procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y que, frustrada su consecución o cumplimiento, se hubiera acabado en el concurso consecutivo. El cuarto y el quinto, al regular dos vías o formas alternativas de exoneración del pasivo insatisfecho, contienen cada uno de ellos unos requisitos propios. Esto es: el ordinal 4.º prevé una exoneración inmediata, y para ello exige el cumplimiento de unos requisitos; y, alternativamente, el ordinal 5.º prevé una exoneración diferida en el tiempo, transcurridos cinco años, y exige otros requisitos propios. De este modo, para que se pueda reconocer la exoneración del pasivo es necesario en primer lugar que, con carácter general y al margen de la alternativa que se tome, el deudor cumpla con las exigencias contenidas en los ordinales 1.º, 2.º y 3.º del apartado 3 del artículo 178 bis de la Ley Concursal: el concurso no haya sido calificado culpable; el deudor concursado no haya sido condenado por sentencia firme por determinados delitos patrimoniales; y se haya acudido al procedimiento del acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo a la apertura del concurso. Además, en función de la alternativa que se tome, la exoneración inmediata del ordinal 4.º o la exoneración en cinco años del ordinal 5.º, se han de cumplir otras exigencias propias de esa alternativa. Por lo tanto, la denuncia de la inexistencia de buena fe exigida por el artículo 178 bis.3 se debe ceñir al cumplimiento de estos requisitos y no, como subyace a la argumentación del primer motivo planteado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, a que en la solicitud inicial se hubiera omitido la existencia de un crédito contra la masa que luego, al oponerse la Agencia Tributaria, fue admitida.

B) En segundo lugar, el artículo 178 bis no establece un procedimiento rígido para solicitar y obtener la exoneración del pasivo, que presuponga la imposibilidad de variar la opción inicial por una de las dos alternativas legales, la del ordinal 4.º o la del 5.º. Establece un doble presupuesto: que el deudor concursado sea una persona natural y que el concurso haya concluido en liquidación o por insuficiencia de la masa activa. Debe existir una solicitud del deudor concursado, ante el juez del concurso y en el plazo de audiencia que se le hubiera conferido conforme al artículo 152.3 de la Ley Concursal. El apartado 4 regula el trámite que debe darse a la solicitud: se dará traslado a la administración concursal y a los acreedores personados para que puedan alegar lo que estimen oportuno sobre la exoneración solicitada, en el plazo de cinco días; si no hay oposición, el juez concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración; la posible oposición, que debe fundarse en el incumplimiento de los requisitos del apartado 3, se tramita por el incidente concursal. En un caso como el resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, en que la solicitud inicial del deudor optaba por la exoneración del ordinal 4.º del apartado 3 del artículo 178 bis, frente a la demanda de oposición de la Agencia Tributaria, que niega se cumplan los requisitos propios de esta alternativa, no existe inconveniente en que el deudor opte formalmente por la alternativa del ordinal 5.º, siempre y cuando se cumplan las garantías legales que permitan la contradicción sobre el cumplimiento de los requisitos propios de la alternativa del ordinal 5.º. Garantías que no consta se hayan vulnerado, porque la Agencia Tributaria ha podido contradecir el cumplimiento de los requisitos que justificarían la exoneración por el cauce del ordinal 5.º. Y de hecho lo hace al oponer que se extiende el plan de pagos al crédito público, cuando a su juicio no es posible si no se solicita conforme a la normativa específica administrativa.

C) En tercer lugar, se interpretan las normas que regulan la alternativa del ordinal 5.º del apartado 3 del artículo 178 bis, esto es, aquella que permite la exoneración total de los créditos una vez transcurridos cinco años. Si bien los requisitos propios de la otra alternativa, que persigue la exoneración inmediata, se hallan contenidos en el propio ordinal 4.º que la regula, no ocurre lo mismo en el caso de la alternativa del ordinal 5.º, pues lo regulado en el mismo debe ser integrado con otras reglas dispersas fuera del apartado 3. La regulación de los requisitos propios y el alcance de la exoneración en cinco años se contiene en el ordinal 5.º del apartado 3 del artículo 178 bis, y en los apartados 5 y 6 del artículo 178 bis. Su interpretación debe ser sistemática, pues ha de atemperarse con la otra alternativa, y ha de responder a la ratio del precepto. Conforme a lo previsto en el ordinal 5.º del artículo 178 bis, para la exoneración en cinco años, son necesarios una serie de requisitos propios. Al hacer mención a ellos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 alude inicialmente a aquellos que no son cuestionados: es preciso que el deudor no haya incumplido las obligaciones de colaboración del artículo 42 de la Ley Concursal, lo que ordinariamente habrá podido quedar reflejado en la calificación culpable del concurso, pues constituye una presunción de concurso culpable (art. 165.1.2.º LC); que no haya obtenido este beneficio dentro de los diez años anteriores; que en los cuatro años anteriores a la declaración de concurso no haya rechazado una oferta de empleo adecuada a su capacidad; y que acepte de forma expresa que la obtención de este beneficio se haga constar en el Registro Público Concursal. Señala la sentencia que, además de estos requisitos, se exige que el deudor acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6 del artículo 178 bis. En realidad, la remisión a este apartado lo es también al apartado 5, porque el plan de pagos afecta a los créditos que no se verán afectados por la exoneración, por lo que, con carácter previo, entiende que hay que precisar cuáles serán estos créditos, en contraposición a los que sí serán objeto de exoneración.

Así, el apartado 5 del artículo 178 bis se refiere en primer lugar a los créditos afectados por la exoneración del pasivo insatisfecho, y, después, a cómo afectará esta exoneración a los derechos de los acreedores frente a obligados solidarios y fiadores, y cómo opera en el caso en que el concursado tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad. Al resultar sólo controvertido la determinación de los créditos afectados por la exoneración, en la interpretación del precepto el Tribunal Supremo se centra en esta cuestión. El tenor literal del precepto es el siguiente: “El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos: 1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. 2.º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado”. Esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el alcance de la exoneración previsto en el ordinal 4.º del apartado 3. Para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, habrá que haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general, y respecto del resto, sin distinción alguna, el deudor quedará exonerado.

La Ley Concursal, al articular la vía alternativa del ordinal 5.º, bajo la ratio de facilitar al máximo la concesión del beneficio, pretende facilitar el cumplimiento de este requisito del pago de los créditos contra la masa y privilegiados, y para ello le concede un plazo de cinco años, pero le exige un plan de pagos, que planifique su cumplimiento. Bajo la lógica de esta institución y de la finalidad que guía la norma que es facilitar al máximo la “plena exoneración de deudas”, entiende el Tribunal Supremo que también en la alternativa del ordinal 5.º, la exoneración alcanza a todos los créditos ajenos al plan de pagos. Este plan de pagos afecta únicamente a los créditos contra la masa y los privilegiados.

El preámbulo del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, que introdujo el artículo 178 bis en la Ley Concursal, es muy significativo respecto de la finalidad de este mecanismo de la segunda oportunidad: “Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”. Obviamente, señala el Tribunal Supremo, que, como en cualquier sistema de nuestro entorno, este mecanismo no debe amparar abusos ni fraudes, lo que justifica los límites a la exoneración: “Por ello, el mecanismo de segunda oportunidad diseñado por esta Ley establece los controles y garantías necesarios para evitar insolvencias estratégicas o facilitar daciones en pago selectivas. Se trata de permitir que aquél que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación (…)”. Aunque el preámbulo no haga referencia al contexto internacional, sino a nuestro derecho histórico, no puede obviarse que la norma se dicta meses después de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014, sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial. Como se afirma en su primer considerando, la “recomendación también se propone ofrecer una segunda oportunidad a los empresarios honrados incursos en procesos de insolvencia en toda la Unión”. Y apostilla en el último considerando que “se deben adoptar medidas para reducir los efectos negativos de la insolvencia para los empresarios, mediante disposiciones que prevean la plena condonación de deudas después de cierto plazo máximo”. Y en el cuerpo de la recomendación, en sus apartados 30 y 31, se articula la recomendación referida a la plena condonación de deudas, en el siguiente sentido: 30. Los efectos negativos de la insolvencia para los empresarios deberían limitarse a fin de darles una segunda oportunidad. A los empresarios se les deberían condonar totalmente las deudas incursas en la insolvencia en un plazo máximo de tres años a partir de: a) en el caso de un procedimiento que concluya con la liquidación de los activos del deudor, la fecha en que el órgano jurisdiccional decidió́, previa petición, iniciar el procedimiento de insolvencia; b) en el caso de un procedimiento que incluya un plan de reembolso, la fecha en que se inició la aplicación del plan de reembolso; 31. Al expirar el periodo de condonación, a los empresarios se les deberían condonar sus deudas sin necesidad, en principio, de volver a recurrir a un órgano jurisdiccional”. Aunque es cierto que la recomendación admitía que la regulación nacional permitiera negar este beneficio al deudor de mala fe, así como excluir algunas categorías de deuda: “33. Los Estados miembros pueden excluir algunas categorías específicas de deuda, como las derivadas de la responsabilidad delictual, de la regla de la condonación total”.

Esta recomendación constituyó el germen de la armonización de esta materia, que ha desembocado en la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre acuerdos marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas. Esta Directiva prevé en su artículo 20 el acceso a la exoneración. En el primer apartado dispone que “los Estados miembros velarán por que los empresarios insolventes tengan acceso al menos a un procedimiento que pueda desembocar en la plena exoneración de deudas de conformidad con la presente Directiva”, con lo que remarca el objetivo de la plena exoneración del deudor. Y en el apartado 2, prevé la posibilidad de que en algún Estado la plena exoneración de deudas se supedite a un reembolso parcial de la deuda, y que en esos casos deba garantizarse “que la correspondiente obligación de reembolso se base en la situación individual del empresario, y, en particular, sea proporcionada a los activos y la renta embargables o disponibles del empresario durante el plazo de exoneración, y que tenga en cuenta el interés equitativo de los acreedores”.

Destaca el Tribunal Supremo que no hace esta referencia al preámbulo del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, a la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014 y a la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas, para extraer de ellas una norma jurídica, sino para constatar cuál es la finalidad perseguida por la institución y los principios que deberían tomarse en consideración para realizar una interpretación teleológica del artículo 178 bis de la Ley Concursal. La finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas. Esta condonación puede ser inmediata o en cinco años. En ambos casos, se supedita a unas exigencias que justifiquen la condición de buena fe del deudor y a un reembolso parcial de la deuda. Este reembolso parcial debe tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores y, en la medida de lo posible, debería ser proporcionado a los activos y la renta embargables o disponibles del deudor concursado, pues de otro modo en la mayoría de los casos la exoneración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable.

En atención a estas consideraciones, entiende el Tribunal Supremo que, en principio, la exoneración plena en cinco años (alternativa del ordinal 5.º) está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata (alternativa del ordinal 4.º), al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco años. Sin perjuicio de que en aquellos casos en que se advirtiera imposible el cumplimiento de este reembolso parcial, el juez podría reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podría satisfacer el deudor durante ese plazo legal de cinco años, en atención a los activos y la renta embargable o disponible del deudor, y siempre respetando el interés equitativo de estos acreedores (contra la masa y con privilegio general), en atención a las normas concursales de preferencia entre ellos.

Con esta interpretación no se posterga tanto el crédito público, pues con arreglo a lo previsto en el artículo 91-4.º de la Ley Concursal, el 50%, descontado el que tenga otra preferencia o esté subordinado, tiene la consideración de privilegiado general, y por lo tanto quedaría al margen de la exoneración.

D) Una vez determinado el alcance de la exoneración y, por lo tanto, qué créditos han de pagarse para poder acceder a la exoneración en cinco años, el Tribunal Supremo procede a interpretar las reglas sobre el plan de pagos (de aquellos créditos contra la masa y con privilegio general) al que necesariamente ha de someterse el deudor para que se le reconozca este beneficio. Este requisito viene regulado en el apartado 6 del artículo 178 bis de la Ley Concursal: “6. Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés. A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas. Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”.

Pues bien, considera el Tribunal Supremo que la norma contiene una contradicción. Por una parte, se prevé un plan para asegurar el pago de aquellos créditos (contra la masa y privilegiados) en cinco años, que ha de ser aprobado por la autoridad judicial, y de otra se remite a los mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento de pago de sus créditos. Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el artículo 178 bis de la Ley Concursal (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acreedor público) sobre las objeciones que presenta el plan de pagos, y atender sólo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.