Читать книгу Los Créditos contra la masa - Ángel Rojo - Страница 68

Con anterioridad se ha indicado que el artículo 176 bis de la Ley Concursal no define el concepto de crédito imprescindible para concluir la liquidación. Las operaciones de liquidación se deben contemplar desde la óptica de realización de activo para la obtención de liquidez (liquidación de activo) destinada al pago de créditos contra la masa (liquidación de pasivo)15).

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia 390/2016 de 8 de junio, por primera vez determina, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero en sus dos últimos párrafos, que: “... la administración concursal es el órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución”. Ahora bien, el artículo 176 bis 2 de la Ley Concursal establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente aquellos que tenga el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2LC) valore aquellas circunstancias que justifiquen su pago prededucible”.

La precitada sentencia, además, concluye en su fundamento de derecho cuarto que los derechos de la administración concursal no incluidos como imprescindibles para la liquidación no se incluyen dentro de los créditos por costas y gastos judiciales (art. 176 bis 4.º) sino dentro del resto de créditos contra la masa (art. 176 bis 5.ºLC).

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, 225/2017 de 6 de abril, en el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto reproduce literalmente el mismo párrafo y añade “Con carácter general, debemos rechazar que todos los honorarios de la administración concursal tengan esta consideración de gastos pre-deducibles... En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar... Le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron esas actuaciones y su cuantificación, para que pueda ser valorado por el juez la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles” 16).

En lo que respecta a la retribución de la administración, el artículo 34.4 de la Ley Concursal establece que, en cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurre justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo. Este principio de moderación y modulación de la retribución de la administración concursal se encuentra en el artículo 14 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, y aplicado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia 459/2016 de 5 de julio.

En las sentencias antes citadas (390/2016 y 225/2017), el Tribunal Supremo establece que la apreciación del crédito de la retribución de la administración concursal como gasto imprescindible para la liquidación depende de:

- La previa comunicación del artículo 176 bis de la Ley Concursal y a partir de dicha fecha.

- Presentación de escrito ante el Juzgado del concurso con la determinación cuantitativa de la retribución por parte del Juzgado del concurso acorde a las actuaciones necesarias para la realización de los bienes de la masa activa y el pago de la masa pasiva, sean anteriores o posteriores a la comunicación del artículo 176 bis, por el trámite previsto en el artículo 188 de la Ley Concursal.

- Traslado a los acreedores e interesados personados en el concurso.

- Auto declarando la cuantía del crédito imprescindible para la liquidación de activo y pasivo.

Fijada la anterior doctrina jurisprudencial en las sentencias antes citadas, sobre la determinación del crédito imprescindible por la liquidación, son cuestiones controvertidas:

- ¿Cuál es el cauce procesal más adecuado qué preserve la tutela judicial efectiva de los acreedores e interesados?

- ¿Qué actuaciones concretas se consideran imprescindibles de la liquidación, parámetros objetivos para su cuantificación y moderación por el juez del concurso?

La cuestión es de política legislativa. Por razones ignoradas a la administración concursal se le pretende obligar a trabajar sin cobrar o postergando su derecho al de otros profesionales (abogados y procuradores) que ni son esenciales ni determinantes para la tramitación y el devenir del proceso concursal.

4.1. ¿Cuál es el cauce procesal más adecuado que preserve la tutela judicial efectiva de los acreedores e interesados?

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia 390/2016 de 8 de junio, establece como cauce procesal adecuado el previsto en el artículo 188 de la Ley Concursal para autorizaciones judiciales o los administradores consideren convenientes. Se pone de manifiesto por término de 3 a 10 días y el juez del concurso resuelve por auto, contra el que no cabe recurso. Este es el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Zaragoza en autos de 21 de septiembre de 2017 y 16 de octubre de 2017, así como la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Zaragoza 125/2018 de 17 de junio de 2018. En mi opinión se debería admitir recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 34.5 de la Ley Concursal, porque es una resolución que fija o modifica la retribución de la administración concursal.

Otro de los cauces procesales utilizados, siguiendo el criterio del Juzgado Mercantil núm. 6 de Madrid fijado en sentencias de 11 de octubre de 2017, 3 de noviembre de 2017 y 26 de junio de 2018, es el incidente concursal que se inicia por demanda presentada por la administración concursal contra la demandada para que se tramite como incidente del que se da traslado a todos los interesados.

La tercera vía utilizada es la de incluir dicha justificación de prededucibilidad en el informe de rendición de cuentas y conclusión de concurso. Esta opción tiene el grave inconveniente de que, si el deudor, acreedor o interesado se opone, en caso de desaprobación de la rendición, el administrador concursal que haya cobrado, antes de la aprobación, se puede ver obligado a devolver lo ya cobrado y que lo inhabiliten por dos años. La alternativa, para evitar dicho riesgo, sería no cobrar honorarios y proponer el pago en la rendición de cuentas como gasto imprescindible para la liquidación porque, en ese momento, la propia administración concursal objetivamente puede detallar las gestiones realizadas no las que hará en el futuro para las que se utilizaría la vía de la autorización previa (art. 188 LC) o incidente concursal anteriormente comentadas.

4.2. ¿Qué actuaciones concretas se consideran imprescindibles de la liquidación, parámetros objetivos para su cuantificación y moderación por el juez del concurso?

La administración concursal, en su escrito dirigido al Juzgado del concurso, deberá determinar qué concretas actuaciones considera imprescindibles dentro de las descritas en el artículo 33 de la Ley Concursal, realizadas tanto en la fase común como de liquidación, y su determinación cuantitativa en base a criterios objetivos.

El auto, de 27 de junio de 2017, del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra en su fundamento de derecho segundo señala... para concluir la liquidación se pone de manifiesto la imperiosa necesidad de acudir a bases objetivas de cálculo, puesto que ante solicitudes de contenidos prácticamente coincidentes pueden recibirse respuestas judiciales antagónicas. Resulta muy complejo y casi imposible, con anterioridad a la realización de las actuaciones, hacer una descripción de las futuras y más aún exigir la determinación cuantitativa correspondiente a cada una de ellas en base a parámetros objetivos. Por ello hay Juzgados Mercantiles que han optado por reconocer todos los honorarios que se devengan durante la fase de liquidación considerándolos créditos imprescindibles (AJM núm. 1 de Córdoba de 16 de marzo de 2017 y AJM núm. 2 de A Coruña, refuerzo, de 14 de marzo de 2017); por su parte existe un segundo criterio que reconoce dicha cualidad de imprescindibles a todos los honorarios desde la presentación de la solicitud de la fase de liquidación (AJM de Pontevedra núm. 2 de 27 de junio de 2017 y 3 de septiembre de 2018); un tercer criterio mantenido que exige descripción de actuaciones, cuantificación y cumplida justificación (SAP de Salamanca núm. 458/2017 de 17 de octubre); un cuarto criterio mantenido por el que fijan una cantidad discrecional y arbitraria entre 50 y 300€ por todas las actuaciones (AAJM núm. 1 de A Coruña de 3 de enero y 17 de enero de 2017); y por último un quinto criterio mantenido que atiende a la fijación de un número de mensualidades y cantidades que debe percibir (AAJM de Valencia núm. 2 de 25 y 27 de abril de 2017; AJM núm. 2 de Málaga de 20 de enero de 2017 y AJM núm. 2 de A Coruña de 24 de noviembre de 2017).

El Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra en autos de 3 de septiembre y 20 de diciembre de 2018 concluye “En el actual panorama de indefinición de la consabida categoría de ‘gastos imprescindibles para concluir la liquidación’ parece que el criterio que favorece en mayor medida la objetividad y que satisface mínimamente las expectativas de cobro del administrador concursal, como órgano imprescindible del concurso, es el consistente en atender a un determinado número de mensualidades, de tal modo que la parte de la retribución que ha de reputarse imprescindible deberá calcularse sobre la base del Real Decreto 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales: para ello, habrá de ofrecerse justificación cumplida de que se han llevado a cabo en ese lapso operaciones necesarias para obtener numerario y gestionar la liquidación y pago que es, en definitiva, el criterio que mejor se acomoda a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera”.

Este criterio es seguido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña 353/2017, de 25 de octubre al afirmar que “... cabe partir de las normas arancelarias sobre retribución de la administración concursal de la fase de liquidación (10% y 5%) pero proyectándolas sobre las actuaciones imprescindibles efectivamente realizadas y el tiempo y dedicación que normalmente es preciso invertir en llevarlas a cabo ” y por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Bilbao en auto de 27 de septiembre de 2017 al afirmar que “la administración concursal no minuta sus honorarios por actuaciones sino que cobra mensualmente un arancel por lo que la distinción resulta difícilmente aplicable el criterio del Tribunal Supremo lo que obligaría a llevar a cabo un desglose por actuaciones realizadas en los meses devengados y una valoración de cada una de ellas, lo que desde luego no encuentra fácil encaje legal ”.

En mi opinión se debería partir del principio general de que todos los honorarios de la administración concursal que se devenguen a partir de la comunicación del artículo 176 bis de la Ley Concursal son créditos imprescindibles17) para la liquidación porque todas las actuaciones, en este supuesto, son imprescindibles para esta finalidad, sin perjuicio de que, partiendo de dicho principio, la propia administración concursal los modere en su escrito de declaración de honorarios o, en su caso, sea el Juzgado del concurso el que acuerde su modulación.

El artículo 34.5 de la Ley Concursal y el artículo 12 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, establecen la posibilidad de que el juez, de oficio o a instancia de persona legitimada, puede modificar la retribución de la administración concursal en cualquier estado del concurso. La posibilidad de moderación y modulación de la retribución de la administración concursal por el Juzgado Mercantil del concurso ha sido recogida por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia 459/2016 de 5 de julio. Esta posibilidad supone desviarse de criterios objetivos que pueden conllevar la fijación de retribuciones irrisorias de 50 o 300€, además sin posibilidad de recurso.

A la política legislativa se le presupone una razonabilidad, pero esa razonabilidad desaparece cuando el legislativo queda supeditado al ejecutivo y éste sometido a la influencia de personas impulsivas y desconocedoras de la realidad y que alardean de que si lo legislado es erróneo se cambia y se rectifica. La Ley 25/2015, de 28 de julio, en la parte referida a la administración concursal generó un daño posiblemente irreparable que provocó la salida de este sector de grandes profesionales.