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3.1. Criterios doctrinales

La doctrina que se ha encargado de abordar la problemática de la calificación concursal de los créditos asociados a este despido pre concursal, no ha encontrado una posición unánime.

Así, BELTRÁN aboga por dar ese tratamiento específico de créditos contra la masa del artículo 84,2-5.º de la Ley Concursal exclusivamente a los créditos derivados de la continuación de esa actividad tras el concurso y no a los que deriven de la actividad anterior, y por ello y bajo su criterio, las indemnizaciones sólo serán con cargo a la masa cuando el despido o la extinción por otras causas se produzcan efectivamente tras la declaración de concurso. Precisa que el despido adoptado preconcursalmente extingue el contrato de trabajo sin que la sentencia tenga efectos constitutivos, por lo que la indemnización no “trae su causa en la continuación del ejercicio de la actividad tras el concurso” y no debe ser incluida en esta categoría23).

Por su parte, MERCADER24) –citando en su apoyo la sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Málaga de 14 de febrero de 200625)– propugna que cuando la extinción o el despido se haya producido antes del concurso o la resolución judicial se haya solicitado antes de ese momento, las indemnizaciones fijadas por el juez de lo social o acordadas entre las partes deben considerarse devengadas con anterioridad a la declaración del concurso y calificarse, por tanto, como créditos concursales con privilegio general. Y ello incluso cuando la sentencia que condena al abono de la indemnización se dicte tras la declaración del concurso pues el despido extingue en sí mismo el contrato de trabajo sin que la sentencia judicial posea efectos constitutivos26).

Por el contrario, MONTOYA, sitúa el momento del vencimiento del crédito por indemnización del despido pre concursal que luego es declarado improcedente, al tiempo del ejercicio de la opción por la extinción indemnizada. Y para el caso del despido nulo, considera que tanto el crédito por los salarios de tramitación como la eventual indemnización de daños y perjuicios favor del trabajador habrá entenderse como crédito vencido al tiempo en que la sentencia pronuncia tal calificación27).

PULGAR sostiene que la indemnización por despido sólo será con cargo a la masa cuando el despido se produzca efectivamente tras la declaración de concurso, y esto porque en la sentencia declarativa de su nulidad o improcedencia no es constitutiva de la situación en tanto que el hecho fáctico del despido tiene efectos constitutivos por sí mismo. Así, si la extinción se produce por causas anteriores a la declaración de concurso, el crédito no nace por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, que es lo que exige el artículo 84.2, 5.º de la Ley Concursal. Y los salarios de tramitación, para el caso de readmisión, constituyen una retribución de naturaleza salarial, aunque lo sea por una prestación fingida, y se generan no por voluntad empresarial sino por resolución judicial en aplicación de la ley28).

Por su parte, HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ sostiene que si el despido obedece a causas anteriores que posteriormente son declaradas como generadoras de improcedencia por los juzgados de lo social, hemos de partir de que dichos créditos no “se generan por el ejercicio de actividad profesional o empresarial” del deudor, sino que se generan, precisamente por el incumplimiento de esa misma normal continuidad en el ejercicio de dicha actividad, en este caso, en referencia a los trabajadores. La causa se sitúa, por tanto, en el momento en que se produce el evento concreto y que en el caso del despido está claro, por los efectos constitutivos del mismo, que se producen desde su fecha de efectos, por lo que, si la decisión extintiva es anterior a la declaración de concurso, el crédito resultante no podrá ostentar la consideración de crédito contra la masa a los efectos del artículo 84.2, 5.º de la Ley Concursal29).

Finalmente, ORELLANA –quien probablemente sea la autora que con mayor enfoque sistemático haya abordado la cuestión, y que cita (bien es verdad que con opinión discrepante) la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 a la que enseguida nos referiremos– sostiene que para el despido pre concursal improcedente en el que se opte por la extinción indemnizada, el crédito resultante será concursal ya que la opción por la indemnización determina la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida al tiempo del cese efectivo. Para el supuesto del despido nulo, y del improcedente en que se haya optado por la readmisión, considera que los salarios de tramitación consiguientes ostentan la condición de crédito concursal, sin que quepa diferenciar entre salarios anteriores o posteriores a la declaración de concurso. E igual consideración de crédito concursales habrían de tener los derivados de los salarios de tramitación e indemnización derivados de un incidente de readmisión irregular, matizando que en situación concursal no cabría la imposición de la indemnización adicional del artículo 281 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social30). Por lo que respecta a la indemnización adicional por vulneración de derecho fundamental regulada en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considera que esta indemnización no puede incluirse entre las indemnizaciones debidas por despido o por extinción del contrato, ya que retribuye los daños ocasionados por la vulneración del derecho fundamental y es compatible con aquellas indemnizaciones, considerando que se trata de una indemnización que ha de ser calificada como crédito ordinario al no ser susceptible de encuadramiento expreso en ninguno de los preceptos que regulan la materia en el ámbito concursal31).

3.2. Criterio Jurisprudencial

A. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) núm. 400/2014, de 24 julio

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) núm. 400/2014, de 24 julio (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) fue la primera resolución de nuestro Alto Tribunal que vino a fijar doctrina jurisprudencial al respecto de la materia que nos ocupa, al resolver el recurso de casación que –tras una “accidentada” tramitación en la instancia ante el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia, en la que medió incluso solicitud de nulidad de actuaciones, y posterior sentencia desfavorable en apelación– interpuso la representación procesal de nueve trabajadores de la empresa concursada interesando –en lo que aquí atañe– el reconocimiento como créditos contra la masa de las cantidades derivadas de los despidos operados sobre los mismos.

De acuerdo con el criterio contenido en varias resoluciones de la llamada “jurisprudencia menor”32) la Sentencia 190/2011 de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, de 11 de mayo había venido previamente a confirmar la sentencia de instancia, considerando que tales créditos debían entenderse referidos a la fecha de efectos del despido y que, por tanto y en cuanto que éste se habría verificado con carácter previo al concurso, no podían tener la consideración de crédito contra la masa que interesaban los trabajadores afectados.

Sin embargo, y frente a ello, la referida sentencia del Tribunal Supremo entiende que procede fijar como doctrina jurisprudencial (sic), la consistente en que el artículo 84.2.5.º de la Ley Concursal deba interpretarse en el sentido de que es crédito contra la masa la indemnización por despido improcedente correspondiente a la extinción de la relación laboral acordada con posterioridad a la declaración de concurso por la no readmisión del trabajador, y los salarios de tramitación correspondientes al periodo posterior a dicha declaración de concurso, aunque el despido fuera acordado con anterioridad a la declaración de concurso, mientras que, por su parte, tendrán la consideración de créditos concursales los salarios de tramitación correspondientes al periodo anterior a la declaración de concurso, con privilegio general dentro de los límites previstos en el artículo 91.1 de la Ley Concursal.

En todo caso, entiendo como no irrelevante que la fijación de doctrina jurisprudencial que –conforme al literal y expreso pronunciamiento de la sentencia referida– realiza ésta, debe no obstante matizarse por la circunstancia y condicionante que –como también se encarga de precisar la resolución judicial– dicha doctrina se efectúa “ajustada a los términos en que está planteado el litigio y el recurso de casación”. Cabe, por tanto, plantearse si los términos en que estaba planteado dicho concreto litigio resultan extrapolables al conjunto de supuestos en que concurra un despido pre concursal con calificación de nulidad e improcedencia post concursal o si, por el contrario, el caso presentaba matices particulares que no permitieran convertir en automática esa extrapolación del pronunciamiento del Tribunal Supremo. A este respecto, entiendo como relevante poner de manifiesto las siguientes peculiaridades del caso enjuiciado en dicha sentencia resolutoria del recurso de casación:

A) Por un lado, que la sentencia del juzgado de lo social número 14 Valencia que determinó la improcedencia del despido, había acordado –ante la imposibilidad acreditada de readmitir a los trabajadores, dado el cierre de la empresa obligada– la simultánea extinción de la relación laboral en la fecha de dicha resolución y el abono de la indemnización por despido improcedente y los salarios de tramitación. El Juzgado de lo Social verificaba dicho pronunciamiento al amparo del artículo 284 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Laboral33) que prescribía a estos efectos en sede de ejecución lo siguiente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la Empresa obligada, el Juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 279” 34).

Sobre esta base –y como se describe expresamente en la propia sentencia del Tribunal Supremo– los juzgados de lo social (aunque no estaba expresamente previsto en la legislación) venían acordando la extinción de la relación laboral en la sentencia en la que se declaraba el despido improcedente cuando en ese momento constaba el cese o cierre de la empresa y, consecuentemente, la imposibilidad de readmitir. Tal aplicación analógica del artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral fue admitida por la sentencia de 6 de octubre de 2009 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo35), que declaró que “la solución judicial de adelantar la extinción contractual y efectuarla en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido en los supuestos de acreditada imposibilidad de readmisión favorece al empresario, en cuanto reduce la cuantía indemnizatoria y los salarios de tramitación al no tenerse que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores”. No obstante, esta práctica judicial de “resolución simultanea” de oficio y previa a la solicitud de ejecución fue rechazada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012 (RCUD 1467/2011) que –en relación con un despido nulo– vino a señalar que la sentencia de un procedimiento declarativo no podía directamente venir a establecer un efecto –extinción de la relación laboral– más propio de un trámite de ejecución36). Conforme a la legislación hoy aplicable, el vigente artículo 110,1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social condiciona tal efecto a que medie petición en tal sentido por el trabajador, en cuanto parte actora37).

B) Por otro lado, a la fecha (26 de mayo de 2009) en que se dicta la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social originaria de la calificación de los despidos posteriormente analizados por el Tribunal Supremo, aún no había entrado en vigor la reforma llevada cabo por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral38), que eliminó la obligación para el supuesto en que el empresario optara válidamente por la extinción indemnizada del contrato de trabajo de abonar los salarios de tramitación, circunstancia que posiblemente explique la siguiente aseveración contenida en la sentencia respecto a dichos salarios de tramitación: “Su devengo se produce sea cual sea la opción que se decida adoptar cuando el despido se declare improcedente”. Esto es, en el caso enjuiciado –y a diferencia de lo que ocurre en la situación legal hoy vigente– el abono de los salarios de tramitación asociados a un despido improcedente no dependía de la opción (ya fuera efectuada por el empleador por el trabajador) sino que debían ser abonados en cualquier caso, lo cual obviamente resta fuerza para este concreto supuesto al argumento en pro de su consideración como créditos contra la masa de que su abono dependiera de una decisión post concursal adoptada, por tanto, en interés del concurso.

Entiendo, por tanto, que en el supuesto enjuiciado por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 concurren esas dos anteriores especificidades que no permiten un trasvase absolutamente automático y directo a la situación asociada a la regulación actual de la materia, pese a que la propia sentencia indique que procede a fijar “doctrina jurisprudencial”.

En todo caso, el pronunciamiento ofrecido en la resolución es –en su literalidad– el siguiente: “Procede fijar como doctrina jurisprudencial, ajustada a los términos en que está planteado el litigio y el recurso de casación, la siguiente: el artículo 84.2.5.º de la Ley Concursal debe interpretarse en el sentido de que es crédito contra la masa la indemnización por despido improcedente correspondiente a la extinción de la relación laboral acordada con posterioridad a la declaración de concurso por la no readmisión del trabajador y los salarios de tramitación correspondientes al periodo posterior a dicha declaración de concurso, aunque el despido fuera acordado con anterioridad a la declaración de concurso. Son créditos concursales los salarios de tramitación correspondientes al periodo anterior a la declaración de concurso, con privilegio general dentro de los límites previstos en el artículo 91.1 de la Ley Concursal”.

B. Sentencias posteriores

Con posterioridad a la sentencia de 24 de julio de 2014, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de manifestarse de nuevo al respecto en idéntico sentido a través de tres sentencias: la Sentencia 423/2015, de 1 de julio; la Sentencia 473/2016, de 13 de julio; y la Sentencia 414 /2017 de 28 de junio; todas ellas del mismo ponente que aquélla (Rafael Sarazá Jimena)39).

La sentencia más reciente, la de 28 de junio de 2017, señala al respecto lo siguiente: “La doctrina sentada en estas sentencias, a las que nos remitimos en extenso, puede resumirse del siguiente modo: la indemnización por despido improcedente por la no readmisión del trabajador, cuando la resolución que la acuerda es posterior a la declaración del concurso del empleador, aunque la demanda haya sido interpuesta con anterioridad a tal declaración de concurso, no es un crédito devengado antes de la declaración de concurso por una decisión adoptada por el empleador pero que haya sido reconocido por sentencia judicial dictada con posterioridad. Por el contrario, la extinción del contrato de trabajo y el devengo de la indemnización que resarce los daños provocados por tal extinción han tenido lugar tras la declaración del concurso y con base en una decisión adoptada en interés del concurso. Por tal razón son créditos contra la masa”.

Con todo el lógico respeto que nos merecen las resoluciones de nuestro Alto Tribunal debemos discrepar de la afirmación arriba transcrita en el sentido de que la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo 473/2016, de 13 de julio pueda resultar extrapolable a lo resuelto por las restantes. Decimos esto porque en el caso enjuiciado por esta sentencia nos encontramos ante una demanda de extinción laboral planteada por los trabajadores al amparo del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores por incumplimiento grave del empresario, y este supuesto presenta la esencial especificidad de que la sentencia que pone fin al procedimiento declarando la extinción de la relación laboral reviste carácter constitutivo40). Así pues, aquí tanto la extinción de la relación laboral como el nacimiento del crédito indemnizatorio correspondiente operan con carácter ex nunc desde la sentencia firme que así lo acuerda, algo que no ocurre en las sentencias declarativas de despido improcedente, en que la relación laboral se extiende extinguida ex tunc a la fecha de efectos del despido.

Con independencia de lo anterior, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo –y que recoge de manera absolutamente reciente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 97/2019 de 21 marzo– sitúa el momento del devengo del crédito, como eje básico para su calificación concursal, en el momento en que por parte del empresario concursado con la anuencia de la administración concursal (o directamente por ésta para el caso del régimen de suspensión) se ejercita la opción por la extinción indemnizada, argumentando asimismo que dicha decisión post concursal se ha de adoptar necesariamente en función de cuál sea el interés del concurso, independientemente de cuál sea el interés del empleador concursado, y que por ello ha de tener la consideración de crédito contra la masa.

3.3. Criterio personal

En aras al necesario desglose sistemático de los diferentes supuestos crediticios derivados de este despido –o, con mayor precisión, de la declaración judicial de nulidad o improcedencia del mismo– consideramos conveniente reflejar el siguiente listado comprensivo de los mismos:

Nulidad:

Salarios de trámite

Indemnización por vulneración de derecho fundamental

Improcedencia:

Readmisión

Salarios de tramitación

Opción indemnizatoria

Ejercida por el empleador

Ejercida por el empleado

No readmisión regular:

Indemnizaciones

Indemnización por extinción

Indemnización adicional

Salarios

Readmisión inexistente

Readmisión irregular

Habiendo ya expuesto el criterio del Tribunal Supremo, que ha fijado la antedicha doctrina jurisprudencial con el consiguiente efecto vinculatorio, no podemos por menos y pese a ello, que ofrecer nuestro criterio respecto a la calificación concursal que han de merecer cada uno de estos supuestos crediticios.

A. Nulidad

Respecto a los salarios de tramitación dejados de percibir (salarios de trámite), ante la nulidad del despido, se entiende que la relación laboral se restablece plenamente y que lo que se está abonando son literalmente salarios dejados de percibir (arts. 55,6 ET y 113 LRJS) que, en mi opinión, no deberían sujetarse al mismo régimen que los salarios de tramitación stricto sensu 41). Esto es, mi criterio es el conducente a considerar que estos salarios de trámite deberían seguir el mismo criterio que los créditos de naturaleza salarial (son salarios que el trabajador no ha percibido) y, así, serían créditos contra la masa: los dejados de percibir con posterioridad a la declaración de concurso, y los dejados de percibir en los 30 días anteriores a la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. Por el contrario, serían créditos concursales los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta el trigésimo primer día anterior a la declaración de concurso.

En cuanto a la indemnización por vulneración de derecho fundamental, entiendo que en este caso hay que atender al hecho generador de dicha indemnización, esto es, a la actuación vulneradora del derecho fundamental, y cómo la vulneración se produjo con ocasión del despido, y por tanto con anterioridad al concurso, dicha indemnización ha de ser crédito concursal42).

B. Improcedencia

En el ámbito de la readmisión, respecto a los salarios de tramitación en cuantía igual a los dejados de percibir, el criterio del Tribunal Supremo es que los salarios de tramitación, que se originan asimismo desde el momento del despido y cuyo abono se efectuará computándose también desde dicha fecha, se consideran, en parte, como crédito concursal con privilegio general (desde el despido hasta la declaración concursal) y, en parte, como crédito contra la masa (desde el concurso hasta la opción empresarial por la indemnización). Por mi parte entiendo que, a diferencia de los salarios dejados de percibir operantes sobre el caso de despido nulo (salarios de trámite), en el caso de improcedencia nos encontramos ante salarios realmente de tramitación por lo que cabe aplicarles el carácter indemnizatorio declarado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pero –a diferencia del criterio jurisprudencial contenido en la Sentencia de 24 de julio de 2014– entiendo que, estando estos salarios de tramitación llamados en su globalidad a paliar (indemnizar) los efectos de una decisión adoptada por el concursado con anterioridad al concurso, su calificación ha de ser la de crédito concursal en su integridad, sin que corresponda la diferenciación temporal que propugna el Tribunal Supremo.

Por lo que respecta a la opción indemnizatoria ejercida por el empleador, al ejercitarse la opción por el empleador concursado con la aquiescencia de la administración concursal, o directamente por ella para el supuesto de régimen de suspensión, se trata de una acción adoptada con posterioridad al concurso y obviamente en interés de éste, por lo que considero que debe tener la calificación de crédito contra la masa43).

En el caso de la opción indemnizatoria ejercida por el empleado, a diferencia del anterior, desde el momento que esa indemnización no va asociada en modo alguno a la continuación del ejercicio de la actividad y que, a mayor abundamiento, no ha sido una decisión adoptada en interés del concurso desde el momento en que su adopción no ha provenido ni del concursado ni de la administración concursal, entiendo que el crédito asociado a la misma no puede tener en la consideración de crédito contra la masa del artículo 84,2. 5.º, sino que ha de revestir carácter concursal.

C. No readmisión regular

En estos supuestos en que el empresario no cumple adecuadamente con la readmisión a que venía a obligado como consecuencia de la declaración judicial de nulidad o improcedencia del despido, defendemos que tiene trascendencia el que haya operado una efectiva readmisión –con independencia de su “irregularidad” esto es que no se corresponda con aquella la que tenía derecho trabajador– o que, por el contrario, no haya mediado readmisión de ningún tipo. Se hace necesario, por tanto, a los efectos que nos ocupan diferenciar entre readmisión irregular o readmisión inexistente porque, con respecto a la primera de ellas es cierto que media actividad del trabajador relacionada por consiguiente con la actividad de la empresa a la que alude el artículo 84.2-5.º de la Ley Concursal como elemento condicionante de su propia aplicación. Pero, por el contrario, en la readmisión inexistente no media actividad de ningún tipo, por lo de considero que el tratamiento concursal de los créditos asociados a una u otra readmisión no puede ser homogénea.

En cuanto a la indemnización por extinción, como ya hemos señalado anteriormente, el auto que ponga fin al incidente de readmisión irregular (art. 281 LRJS) deberá declarar extinguida la relación laboral con carácter constitutivo, esto es, a la fecha del propio auto, y asimismo condenar al empleador a abonar al trabajador las percepciones económicas asociadas al despido improcedente. En este caso la fecha de extinción de la relación laboral se identifica –como venimos insistiendo– con la propia fecha del auto resolutivo del incidente de readmisión irregular, esto es, con un momento post concursal. Ello, unido al hecho de que la extinción viene originada por un comportamiento –readmisión no regular– desarrollado por el empresario con posterioridad a la declaración de concurso, me lleva a sostener que la indemnización a que tiene derecho en tal caso del trabajador debe ostentar la consideración de crédito contra la masa. Y ello aún se vería incluso mayormente reforzado para el supuesto en que, no es que mediara inexistencia absoluta de readmisión, sino que el trabajador hubiera sido readmitido si bien con condiciones diferentes a aquellas que le correspondían. En este supuesto, y durante la readmisión propiamente irregular, el trabajador habría venido desempeñando sus funciones en el ámbito del desarrollo de actividad de la empresa concursada, por lo que aún sería más claro en nuestra opinión el encuadramiento de tal crédito en el artículo 84.2-5.º de la Ley Concursal.

Respecto a la indemnización adicional, de manera potestativo, y como también hemos adelantado anteriormente, el auto resolutivo del incidente readmisión irregular podrá, en función de las circunstancias del caso, condenar al empresario al abono de una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. ORELLANA considera que en el supuesto de una empresa en situación de concurso no debería tener cabida esta indemnización adicional, y que, en todo caso, ésta no debería ostentar la calificación de crédito contra la masa, sino concursal44). Por mi parte, entiendo que esta exclusión de la indemnización adicional por mor del concurso debe en todo caso matizarse: si hemos llegado al incidente de readmisión irregular como consecuencia de la inexistencia absoluta de readmisión, derivada directamente de la absoluta imposibilidad por parte de la empresa concursada de dotar de funciones y actividad al trabajador “readmitido”, sí puedo compartir el criterio conducente a excluir la aplicación de la indemnización adicional que entiendo tiene por finalidad la de sancionar conductas rechazables. Pero por el contrario –y precisamente en atención a esa finalidad sancionadora– entiendo que en los supuestos en los que la falta absoluta de readmisión no pueda asociarse o motivarse por la situación concursal, y en aquellos supuestos en los que lo que haya mediado sea una readmisión irregular stricto sensu en la que el trabajador haya desarrollado actividad pero no en las condiciones a las que tenía derecho, considero que la empresa por mucho que se encuentre en situación de concurso no debe quedar excluida del efecto sancionador asociado a dicha indemnización adicional. Y, partiendo de su aplicabilidad en tales supuestos, entiendo que el crédito asociado a dicha indemnización adicional debe tener la consideración de crédito contra la masa, muy especialmente en el supuesto en que el trabajador readmitido haya desarrollado algún tipo de actividad, esto es, en los casos en los que haya mediado una efectiva readmisión, por más que haya sido irregular.

Por lo que se refiere a los salarios, junto a los dos anteriores efectos indemnizatorias de condena (uno obligatorio, y otro potestativo) el auto resolutivo del incidente readmisión irregular debe asimismo tener un pronunciamiento de carácter obligatorio como es la condena al empleador al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia, hasta la de la mencionada resolución (art. 281,c LRJS). Con respecto a esto salarios entiendo que también debe diferenciarse según que medie una readmisión inexistente –con la consiguiente falta absoluta de actividad por parte del trabajador– o bien una readmisión que se produce de manera efectiva, aunque no regular. Y debe diferenciarse no porque en este caso ello determine la consideración de crédito contra la masa o crédito concursal (en ambos casos tendrían la primera consideración) sino porque entiendo que en función de que medie, o no, actividad, dichas cantidades han de tener la consideración de crédito salarial, o por el contrario, crédito asociado a salarios de tramitación de carácter indemnizatorio. Así:

- En la readmisión inexistente, en que no ha mediado readmisión de ningún tipo por parte de la empresa empleadora, cabría defender que los salarios a que tiene derecho el trabajador no se corresponden en realidad con ningún tipo de actividad desarrollada durante ese período de readmisión inexistente y, por ende, la cantidad correspondiente al trabajador tendría carácter netamente indemnizatorio: se asemejaría a los salarios de tramitación stricto sensu con la particularidad en tal caso de que, al estar referidos todos ellos a un periodo posterior a la declaración de concurso, tendrían íntegramente el carácter de crédito contra la masa, por aplicación del artículo 84-2, 5.º de la Ley Concursal y porque, con arreglo al criterio jurisprudencial tantas veces citado se trata de crédito originado por una decisión (no readmisión) adoptada conjuntamente por el concursado y la administración concursal, o sólo por esta última45).

- En la readmisión irregular, media –a diferencia de la anterior readmisión inexistente– actividad efectiva por parte del trabajador y, por tanto, la contraprestación obligada resulta ser en mi opinión de naturaleza estrictamente salarial y clara e indefectiblemente contra la masa. Puede ocurrir que, pese a la reincorporación efectiva del trabajador al desarrollo de sus funciones, éste no perciba retribución alguna contraprestadora de sus servicios; o puede acontecer –como sucede con frecuencia– que la “irregularidad” de la readmisión venga dada precisamente por el hecho de que el trabajador no perciba durante ese periodo el íntegro salario que realmente debiera corresponderle al normal ejercicio de sus funciones que determina la readmisión. En ambos casos, no obstante, el resultado concursal sería el mismo: obligación laboral post concursal asociada a la actividad de la concursada que determina un crédito contra la masa por aplicación del artículo 84,2-5.º de la Ley Concursal.