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La disposición transitoria tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio, modifica la retribución de la administración concursal en varias cuestiones que por limitación de espacio no se abordan, tratando, exclusivamente, la limitación prevista en el último párrafo de dicha disposición: “A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses”.

Antes de la reforma es cierto que el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, establecía que, a partir del séptimo mes desde la apertura de la fase de liquidación, la retribución será del 5% de la aprobada para la fase común y, en consecuencia, no existiría limitación si no fuera porque el artículo 153 de la Ley Concursal establece el plazo de un año para la liquidación, salvo que exista causa que justifique la dilación. Por ello, con anterioridad a la reforma, la administración concursal estaba obligada a justificar esa prolongación, devengando retribución hasta la conclusión de la liquidación. El artículo 12 del citado Real Decreto recoge la posibilidad de modificar, moderar y modular, de oficio o a instancia de parte, la retribución de la administración concursal.

La reforma introducida por la citada disposición transitoria terceraLey 25/2015 ha venido a complicar el régimen de retribución al incluir esta reducción sin regular un régimen transitorio, es decir a qué concursos se aplica. Esta disposición transitoria se aplica a todos los concursos declarados a partir de su entrada en vigor (30/07/2015), de acuerdo con lo previsto en la última disposición final, pero resulta controvertido si se puede extender a los ya declarados que se encuentran en tramitación.

El criterio mayoritario mantiene que la limitación de la retribución durante la fase de liquidación a un año, con sus posibles prórrogas trimestrales, no es aplicable a los concursos declarados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la reforma. El Juzgado Mercantil núm. 6 de Madrid en auto de 23 de noviembre de 2015 y de 18 de octubre de 2018; el Juzgado Mercantil núm. 2 de Madrid autos de 8 de septiembre de 2016 y 18 de febrero de 2018; el Juzgado Mercantil núm. 3 de Madrid, auto de 5 de diciembre de 2016; el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra en autos de 21 de junio de 2016 y 25 de junio de 2018; el Juzgado Mercantil núm. 2 de Palma de Mallorca en auto de 7 de octubre de 2016; el Juzgado Mercantil núm. 1 de Murcia en sentencia 261/2018 de 26 de septiembre; el Juzgado Mercantil núm. 1 de Coruña, en auto de 20 de abril de 2016; el Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia en autos de 31 de marzo y 29 de mayo de 2017; la Audiencia Provincial de Orense en sentencia 59/2018 de 15 de mayo de 2018 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, de 10 de julio de 2017, consideran que al no contener una previsión expresa de entrada en vigor implicaría una aplicación retroactiva de la norma y la vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3CE) si se quiere aplicar a concursos declarados con anterioridad a la entrada en vigor (30 de julio de 2015).

La posición intermedia mantenida por la Audiencia Provincial de Cáceres 220/2018 en sentencia de 20 de abril; Audiencia Provincial de Cádiz en auto 197/2018 de 11 de septiembre de 2018; Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en auto 88/2017 de 23 de marzo; Juzgado Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca en autos de 12 de julio de 2016, 25 de septiembre y 10 de octubre de 2017 y Juzgado Mercantil núm. 1 de Santander en sentencia de 7 de diciembre de 2016, consideran que la disposición adicional tercera es aplicable a los concursos en los que la apertura de la fase de liquidación se produzca con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/2015, aunque el concurso se haya declarado con anterioridad.

La tercera posición es la que considera que se aplica a todos los concursos, aunque su declaración o apertura de la fase de la liquidación sea anterior a la entrada en vigor de la Ley 25/2015. En el caso de que con anterioridad a la entrada en vigor se hubiera devengado una retribución superior al año y sus dos prórrogas trimestrales (18 meses en total) la administración concursal no puede cobrar ninguna cantidad a partir del 30 de julio de 2015 (fecha de entrada en vigor de la Ley 25/2015) pero tampoco tendrá que devolver. Este es el criterio de la Audiencia Provincial de Zaragoza en auto 184/2016, de 4 de abril; auto de la Audiencia Provincial de Álava 128/2016, de 11 de octubre; Auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de julio de 2018 y Sentencia Juzgado Mercantil núm. 2 de Bilbao 279/2018 y Sentencia Juzgado Mercantil núm. 1 de Pamplona 11/2017 de 9 de enero.

De las tres posturas, consideramos que la posición más acertada en derecho es la primera puesto que, en materia de retribución de la administración concursal, la norma aplicable es la vigente en el momento de la declaración de concurso y aceptación del cargo18).

La disposición final vigesimoprimera fija la entrada en vigor de la modificación, el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir el 30 de julio de 2015. La disposición transitoria primera regula el periodo transitorio en materia concursal y en la disposición adicional tercera establece la limitación comentada sin determinar a qué concursos se debe aplicar y, en consecuencia, sólo puede referirse a los que se declaren a partir de su entrada en vigor y se apruebe el nuevo desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley 25/2015 al no haber indicado que se aplicaría también a los concursos en tramitación.

Las otras dos posiciones suponen una aplicación retroactiva de la disposición adicional tercera de la Ley 25/2015, vulnerándose con ello el principio de seguridad jurídica (art. 9.3CE) y tutela judicial efectiva de la administración concursal, salvo que lo que se pretenda con estas interpretaciones es abocar a sociedades profesionales de la administración concursal a terminar en concurso. La fase de liquidación de un concurso de persona jurídica es imposible concluirla en tres meses (abreviado) o un año (ordinario) si existen procedimientos judiciales en tramitación (contencioso-administrativos; laborales, reclamaciones de cantidad, etc.) o inmuebles en zonas en las que el mercado inmobiliario no se ha recuperado.