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Bei der Frist nach § 14 Abs 1 handelt es sich um eine materiellrechtliche Ausschlussfrist (vgl oben Rn 10). Wird die Frist versäumt und die Klage verspätet eingereicht, ist sie als unbegründet und nicht als unzulässig abzuweisen (OLG Düsseldorf ZIP 2001, 1717, 1718). Der Fristablauf ist keine Einrede, sondern eine Einwendung. Das Gericht hat den Fristablauf deshalb von Amts wegen zu berücksichtigen. Ist somit die Frist versäumt, kann gegen den Verschmelzungsbeschluss nicht mehr vorgegangen werden.

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Das Fristversäumnis ist für das Registergericht nicht bindend. Auch wenn die Vertretungsorgane mangels fristgerecht erhobener Klage die Erklärung nach § 16 Abs 2 abgeben können, ist das Registergericht weiterhin berechtigt, den Verschmelzungsbeschluss auf Fehler zu überprüfen und die Eintragung unter Umständen abzulehnen (Decher in Lutter, § 14 Rn 14; Gehling in Semler/Stengel, § 14 Rn 27). Die Erklärung nach § 16 Abs 2 führt damit nur dazu, dass die ansonsten – bei Erhebung einer Klage – gegebene Registersperre nicht eintritt.

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Ist ein Verschmelzungsbeschluss lediglich anfechtbar (eine Klage wurde jedoch nicht eingereicht), berechtigt dies das Registergericht nicht dazu, die Eintragung zurückzuweisen. Vielmehr wäre es Sache der Anteilsinhaber gewesen, den entspr Mangel durch Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses geltend zu machen. Lediglich bei Nichtigkeitsgründen ist das Registergericht berechtigt, die Eintragung zurückzuweisen. Bei PersHandelsGes und PartGes führt jedoch jeder Mangel zur Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses. Es wäre zu weitgehend, wenn das Registergericht bei diesen Rechtsformen wegen jedem Mangel die Eintragung zurückweisen könnte. Deshalb hat das Registergericht bei seiner Prüfung auch für diese Rechtsformen die für AG maßgebende Unterscheidung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit heranzuziehen. Nur wenn bei der entspr aktienrechtlichen Regelung ein zur Nichtigkeit führender Mangel vorliegt, kann bei der PersHandelsGes oder PartGes die Eintragung zurückgewiesen werden. Andernfalls und damit bei lediglich zur Anfechtbarkeit führenden Mängeln hat das Registergericht die Eintragung vorzunehmen (iE ebenso Gehling in Semler/Stengel, § 14 Rn 28). Dadurch wird gewährleistet, dass das Registergericht nur bei schwerwiegenden Mängeln einschreitet und iÜ nicht anstelle der eigentlich berufenen Anteilsinhaber eine umfassende Richtigkeitskontrolle des Verschmelzungsbeschlusses vornimmt. In erster Linie ist es Sache der Anteilsinhaber, etwaige Mängel des Verschmelzungsbeschlusses zu rügen. Tun sie dies nicht, bringen sie damit konkludent zum Ausdruck, dass sie den Verschmelzungsbeschluss durchgeführt wissen wollen.