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Für einen Sonderfall sieht Abs 2 einen Zustimmungsvorbehalt zugunsten best Anteilsinhaber vor. Die Zustimmung dieser Anteilsinhaber ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verschmelzungsbeschluss. Die Zustimmung einzelner Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers ist nach Abs 2 erforderlich, wenn die Abtretung der Anteile eines übertragenden Rechtsträgers von der Genehmigung best einzelner Anteilsinhaber abhängig ist.

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Die Regelung des Abs 2 ist Ausfluss des allg Rechtsgedankens, dass Sonderrechte eines Anteilsinhabers nur mit dessen Zustimmung beeinträchtigt werden dürfen (vgl die RegBegr, Ganske S 61). Aus diesem Grund sieht Abs 2 vor, dass bei einem Zustimmungsrecht eines einzelnen Gesellschafters zu Anteilsübertragungen bei einem übertragenden Rechtsträger der Verschmelzungsbeschluss der Zustimmung dieses Anteilsinhabers bedarf. Für den Zustimmungsvorbehalt ist es hierbei ohne Bedeutung, ob die Zustimmung zu Anteilsübertragungen beim übertragenden Rechtsträger an die Person des Gesellschafters oder an einen best Anteil gebunden ist (Drygala in Lutter, § 13 Rn 28; Reichert GmbHR 1995, 176, 179; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 37). Für das Zustimmungsrecht nach Abs 2 ist es auch ohne Bedeutung, ob das Recht zur Zustimmung bei Anteilsübertragungen mit der Verschmelzung untergeht oder beim übernehmenden Rechtsträger kraft gesellschaftsrechtlicher Regelung ebenfalls gilt. Das Zustimmungsrecht nach Abs 2 setzt voraus, dass beim übertragenden Rechtsträger ein Sonderrecht des betreffenden Anteilsinhabers auf Zustimmung zur Abtretung von Gesellschaftsanteilen besteht. Das Zustimmungsrecht muss nicht auf einen einzelnen Gesellschafter beschränkt sein. Haben mehrere oder alle Anteilsinhaber (kraft Gesellschaftsvertrag oder Gesetz) dieses Zustimmungsrecht, besteht der Zustimmungsvorbehalt nach Abs 2 für alle diese Anteilsinhaber (Drygala in Lutter, § 13 Rn 29; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 63; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 39; Reichert GmbHR 1995, 176, 179; Mayer DB 1995, 861, 865).

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Abzugrenzen ist der Zustimmungsvorbehalt einzelner (oder aller) Anteilsinhaber von dem in der Praxis häufig anzutreffenden Fall, dass das Zustimmungsrecht zu Anteilsübertragungen der Gesellschaft als solcher zusteht, die ihre Zustimmung jedoch nur aufgrund eines vorgängigen Gesellschafterbeschlusses erteilen darf. Auch wenn dieser Gesellschafterbeschluss mit einer qualifizierten Mehrheit, einstimmig oder sogar mit Zustimmung aller Gesellschafter erteilt werden muss, ist Abs 2 unanwendbar (Drygala in Lutter, § 13 Rn 30; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 62; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 39). Obgleich bei wirtsch Betrachtungsweise die Folgen gleich sind, setzt doch Abs 2 voraus, dass best Gesellschaftern und nicht der Gesellschaft als solcher das Zustimmungsrecht zu Anteilsübertragungen zusteht. Abs 2 ist auch dann unanwendbar, wenn aufgrund der bestehenden Mehrheitsverhältnisse im Rahmen eines zu fassenden Gesellschafterbeschlusses ein Gesellschafter faktisch ein Zustimmungsrecht zu Anteilsübertragungen hat. Da diesem Gesellschafter dieses Recht nicht als Sonderrecht, sondern lediglich aufgrund bestehender Mehrheitsverhältnisse zukommt, ist Abs 2 – der ein gesellschaftsvertragliches Sonderrecht voraussetzt – unanwendbar.

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Auch für den Fall, dass die Abtretung im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist, findet Abs 2 keine Anwendung, da hierdurch gerade kein Sonderrecht eines Gesellschafters auf Zustimmung zur Anteilsabtretung geschaffen wird (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 64; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 172; aA Drygala in Lutter, § 13 Rn 33). IÜ könnte diese Satzungsregelung mit satzungsändernder Mehrheit aufgehoben werden. Die Zustimmung aller Gesellschafter wäre hierfür nicht erforderlich.

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Das Zustimmungsrecht nach Abs 2 ist auf den in der Vorschrift genannten Sonderfall beschränkt. Es kann nicht – auch nicht im Wege der Analogie – auf andere Sachverhalte ausgedehnt werden (Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 5). So sind etwa die Inhaber gesellschaftsvertraglicher Ankaufs- oder Vorkaufsrechte nicht geschützt (Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 24). Zustimmungsrechte einzelner Anteilsinhaber müssen sich vielmehr, abgesehen von der Bestimmung in § 13 Abs 2, entweder aus anderen gesetzlichen Regelungen (zB aus § 50 Abs 2 oder § 51) oder aus dem Gesellschaftsvertrag als gesellschaftsvertraglichem Sonderrecht ergeben.

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Führt die Verschmelzung zu einer Verschlechterung der Rechtsposition eines Anteilsinhabers eines übertragenden Rechtsträgers dergestalt, dass er Leistungspflichten unterworfen wird (vgl hierzu im Einzelnen Drygala in Lutter, § 13 Rn 35 f), führt dies ebenfalls nicht zu einem Zustimmungsrecht des betroffenen Anteilsinhabers. Vielmehr kann er nur über § 29 oder aufgrund freier Veräußerbarkeit seiner Anteile ausscheiden oder den Verschmelzungsbeschluss anfechten.

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Ist eine Konzerngesellschaft als übertragender oder übernehmender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt, kann nach den vom BGH in den „Gelatine“-Entsch (Urt v 26.4.2004 – II ZR 155/02, DB 2004, 1200 ff, und II ZR 154/02) aufgestellten Grundsätzen die Zustimmung der Anteilseignerversammlung der Muttergesellschaft zu dem bei der Tochtergesellschaft zu fassenden Verschmelzungsbeschluss erforderlich sein (vgl Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 196 ff; allg zu ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten Fleischer NJW 2004, 2335). Dieser etwa zu fassende Zustimmungsbeschluss ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Verschmelzung der Tochtergesellschaft und des dort zu fassenden Verschmelzungsbeschlusses. Auch wenn das Vertretungsorgan des Mutterunternehmens den notwendigen Zustimmungsbeschluss nicht einholen würde, wäre die Verschmelzung der Tochtergesellschaft wirksam. Das Vertretungsorgan des Mutterunternehmens würde sich jedoch ggf schadensersatzpflichtig machen (Unwirksamkeit wäre allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht gegeben, vgl Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 50).

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Die Zustimmung nach Abs 2 kann als Einwilligung vor oder als Genehmigung nach Fassung des Verschmelzungsbeschlusses ausgesprochen werden. Bis zur Erteilung einer notwendigen Zustimmung ist der Verschmelzungsbeschluss schwebend unwirksam (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 66; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 29). Wird eine notwendige Zustimmung verweigert, ist der Zustimmungsbeschluss (Verschmelzungsbeschluss) unwirksam. Eine dennoch beantragte Eintragung ist vom Registergericht zurückzuweisen. Wird die Verschmelzung allerdings dennoch in das Handelsregister eingetragen, ist sie wirksam geworden. Der Mangel der fehlenden Zustimmung ist nach § 20 Abs 2 geheilt. Den betroffenen Anteilsinhabern bleiben dann lediglich Schadensersatzansprüche.

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Die Zustimmung nach Abs 2 muss auch dann noch gesondert erklärt werden, wenn der betreffende Anteilsinhaber in der Versammlung der Anteilsinhaber für die Verschmelzung gestimmt hat. Die positive Stimmabgabe für die Verschmelzung verpflichtet jedoch nicht zur Abgabe der Zustimmungserklärung; entspr kann trotz Abgabe der Zustimmungserklärung gegen die Verschmelzung gestimmt werden (Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 48).

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Die Zustimmungserklärung ist nach Abs 3 S 1 notariell zu beurkunden. Sie wird mit ihrem Zugang bei der Gesellschaft wirksam. Für die Zustimmungserklärung gelten die allg Bestimmungen des BGB für Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen.