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Die zustimmenden Verschmelzungsbeschlüsse der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger sind Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verschmelzungsvertrag (Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 8; zu formellen und materiellen Voraussetzungen von UmwB Binnewies GmbHR 1997, 727). Die Anteilsinhaber entscheiden jeweils durch Beschl (zur Beschlussvorbereitung, Beschlussfassung und Beschlusskontrolle Bork ZGR 1993, 343; Priester ZGR 1990, 420).

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Die Mitwirkung der Anteilsinhaber ist zwingend. Ihre Entscheidungsbefugnis kann durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung nicht auf andere Gesellschaftsorgane übertragen werden. Die Anteilseigner können die Entsch auch nicht an ein anderes Gesellschaftsorgan delegieren oder an dessen Mitwirkung (Zustimmung) knüpfen (Drygala in Lutter, § 13 Rn 4; eine etwa nach Gesellschaftsvertrag oder Satzung notwendige Zustimmung anderer Gesellschaftsorgane hätte nur gesellschaftsintern Bedeutung). Da die Regelung dem Schutz der Anteilsinhaber dient und durch die Verschmelzung unmittelbar ihre Anteilsrechte betroffen sind (für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers wegen des notwendigen Anteilstauschs in Anteile am übernehmenden Rechtsträger und das mit der Verschmelzung verbundene Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers, für die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers wegen des Hinzutretens neuer Anteilsinhaber und des damit verbundenen Absinkens ihrer Beteiligungsquote), ist die Entscheidungsbefugnis der Anteilsinhaber unabänderlich.

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Aufgrund ihrer zentralen Bedeutung gilt die Vorschrift des § 13 und damit die Notwendigkeit der Beschl der Anteilsinhaber für sämtliche Verschmelzungsformen (Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 2; Drygala in Lutter, § 13 Rn 2). Es gibt hierzu lediglich drei Ausnahmen. Die eine Ausnahme ist die sog Konzernverschmelzung nach § 62. Hält eine übernehmende AG mindestens 90 % des Stammkapitals oder des Grundkapitals einer übertragenden KapGes, ist im Grundsatz ein Verschmelzungsbeschluss bei der übernehmenden AG nicht erforderlich (vgl hierzu die Ausführungen unter § 62 Rn 8 ff); ein Beschluss der übertragenden Kapitalgesellschaft ist zudem dann entbehrlich, wenn die übernehmende AG das gesamte Stamm- oder Grundkapital der übertragenden Kapitalgesellschaft hält (§ 62 Abs 4). Die zweite Ausnahme ist die Verschmelzung einer KapGes mit dem Vermögen ihres Alleingesellschafters nach §§ 120 ff UmwG. Ein gesonderter Beschl oder – besser – Entschluss des Alleingesellschafters ist hier nicht notwendig (Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 5; LG Dresden DB 1997, 88). Es reicht der Verschmelzungsbeschluss bei der übertragenden KapGes aus. Letztendlich ist nach § 122g Abs 2 bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen von KapGes ein Verschmelzungsbeschluss der Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft nicht erforderlich, wenn sich alle Anteile einer übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden.

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Der Zustimmungsbeschluss kann als Einwilligung vor oder als Genehmigung nach Beurkundung des Verschmelzungsvertrags gefasst werden (Drygala in Lutter, § 13 Rn 8; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 17). Dies ergibt sich aus § 4 Abs 2, der die Beschlussfassung über einen Vertragsentwurf ausdrücklich zulässt (vgl dazu § 4 Rn 35). Die Zulässigkeit wird bestätigt in § 13 Abs 3 S 2, wonach – wenn die Zustimmung zu einem Entwurf erfolgt – der Entwurf dem Beschl als Anlage beizufügen ist. Der Entwurf muss ausdrücklich als solcher gekennzeichnet sein. Der Entwurf muss den Inhalt des Verschmelzungsvertrags vollständig wiedergeben. Die Beauftragung der Fertigstellung bzw Ergänzung des Entwurfs durch das Vertretungsorgan oder Delegierte der Gesellschaft ist nicht zulässig (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 18).

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An der Beschlussfassung wirken die Anteilsinhaber mit, die im Zeitpunkt der Beschlussfassung die Anteilsinhaber des übertragenden bzw des übernehmenden Rechtsträgers sind. Findet nach Fassung des Verschmelzungsbeschlusses ein Anteilsinhaberwechsel statt, ändert das an der Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses nichts; der gefasste Verschmelzungsbeschluss ist (auch) für die neuen Anteilsinhaber bindend. Die genannten Grundsätze gelten auch für die sog Kettenverschmelzung. Aufgrund der Treuepflicht kann es hier allerdings angebracht sein, die künftigen Anteilsinhaber dem Verschmelzungsbeschluss zustimmen bzw einen entspr Zustimmungsbeschluss fassen zu lassen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 235.7; Stoye-Benk Teil 2 Rn 26).

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Eine Reihenfolge, in welcher die Anteilsinhaber der einzelnen beteiligten Rechtsträger dem Verschmelzungsvertrag zustimmen, ist nicht vorgeschrieben (Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 68). Es besteht auch keine Notwendigkeit, dass die Versammlungen der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger am gleichen Tag stattfinden. Die Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrags tritt ein, wenn die Verschmelzungsbeschlüsse der Anteilsinhaber sämtlicher beteiligter Rechtsträger gefasst sind.