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Für die Auswahl des Verschmelzungsprüfers gelten über die Verweisung in Abs 1 S 1 die Bestimmungen der §§ 319 Abs 1–4, 319a Abs 1 und § 319b Abs 1 HGB. Über Abs 1 S 2 und 3 gelten die Bestimmungen auch für Rechtsträger, für die keine Pflicht zur Prüfung von Jahresabschlüssen besteht (insbes also für sog kleine KapGes, für PersHandelsGes mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter und für Vereine).

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Als Grundsatz ist in § 319 Abs 1 S 1 HGB ausgeführt, dass Verschmelzungsprüfer (Abschlussprüfer) Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein können (müssen). Verschmelzungsprüfer für mittelgroße GmbH oder mittelgroße PersGes können auch vereidigte Buchprüfer oder Buchprüfungsgesellschaften sein (§ 319 Abs 1 S 2 HGB). Für kleine Gesellschaften ist keine ausdrückliche Regelung getroffen. Da Abweichungen vom Grundsatz, dass Verschmelzungsprüfer nur Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein können, lediglich für die GmbH und die PersHandelsGes getroffen sind, findet für alle übrigen Rechtsformen der Grundsatz von § 319 Abs 1 S 1 HGB Anwendung. Das bedeutet, dass Verschmelzungsprüfer für eine kleine AG oder KGaA nur ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft sein kann. Da hingegen eine Ausnahme für die mittelgroße GmbH und die mittelgroße PersHandelsGes besteht, muss diese Ausnahmeregelung erst recht für die kleine GmbH oder die kleine PersHandelsGes gelten. Für diese können somit, wie für entspr mittelgroße Gesellschaften, vereidigte Buchprüfer oder Buchprüfungsgesellschaften als Verschmelzungsprüfer tätig sein (ebenso Drygala in Lutter, § 11 Rn 3; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 11 Rn 8; Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 2 und Mayer in Widmann/Mayer, § 11 Rn 7 differenzieren hier hingegen ausschließlich nach Größenklassenkriterien: alle mittelgroßen (ausgenommen AG) und kleinen Gesellschaften, also auch die kleine AG, sollen auch von vereidigten Buchprüfern, große Gesellschaften nur von Wirtschaftsprüfern bzw Wirtschaftsprüfungsgesellschaften geprüft werden können).

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Für die notwendige Berufsqualifikation eines Verschmelzungsprüfers gilt somit Folgendes: Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften können für Rechtsträger jeder Rechtsform und jeder Größe Verschmelzungsprüfer sein. Die Berufsqualifikation des Wirtschaftsprüfers oder der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist zwingend erforderlich für die Verschmelzungsprüfung bei allen AG, allen KGaA, großen GmbH und großen PersHandelsGes (sowie bei allen übrigen Rechtsträgern, die nicht Kapitalgesellschaft oder Personengesellschaft sind). Bei mittelgroßen und kleinen GmbH sowie bei mittelgroßen und kleinen PersHandelsGes können auch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften als Verschmelzungsprüfer bestellt werden. Sonderregelungen gelten nach § 81 für die Verschmelzung unter Beteiligung eingetragener Genossenschaften. Hier ist zwingend das Gutachten des Prüfungsverbandes einzuholen; Prüfungstätigkeiten von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigten Buchprüfern und Buchprüfungsgesellschaften sind ausgeschlossen.

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Nach § 319 Abs 1 S 3 HGB müssen die als Verschmelzungsprüfer tätigen Wirtschaftsprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und vereidigten Buchprüfer die Bescheinigung über die Teilnahme an der Qualitätskontrolle nach § 57a WPO haben (sog Peer Review). Fehlt die Bescheinigung und wurde auch eine Ausnahmegenehmigung durch die Wirtschaftsprüferkammer nicht erteilt, darf eine Verschmelzungsprüfung von dem betroffenen Prüfer (Prüfungsgesellschaft) nicht durchgeführt werden. Ein bes Sachverstand (§ 9 Abs 1) muss hingegen nicht nachgewiesen werden. Bei denjenigen, die die Voraussetzungen des § 11 Abs 1 erfüllen, wird der bes Sachstand vorausgesetzt.

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Personen, bei denen die Ausschlussgründe von § 319 Abs 2–4, § 319a Abs 1 und § 319b Abs 1 HGB vorliegen, können nicht zum Verschmelzungsprüfer bestellt werden. Es reicht aus, wenn der Ausschlussgrund in Bezug auf einen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger besteht; dies muss nicht notwendigerweise der Rechtsträger sein, bei dem der Prüfer die Verschmelzungsprüfung durchführt (Drygala in Lutter, § 11 Rn 4).

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Durch das BilanzrechtsreformG vom 3.8.2005 wurde § 319 HGB geändert und § 319a HGB neu in das HGB eingefügt. Die Ausschlussgründe wurden durch das BilanzrechtsreformG erweitert und neu gefasst. § 319b HGB wurde durch das BilMoG vom 25.5.2009 (BGBI I 2009, 1102) in das HGB – unter Ergänzung der Verweisung in Abs 1 – aufgenommen.

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Nach § 319 Abs 2 HGB ist derjenige als Verschmelzungsprüfer ausgeschlossen, bei dem Gründe, insbes Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. Vor dem Hintergrund dieser geänderten Fassung des § 319 Abs 2 HGB sind auch die zu dem vorliegenden Fragenkomplex ergangenen Entsch zu bewerten. Dies gilt zum einen für die Frage, ob ein Abschlussprüfer zum Verschmelzungsprüfer bestellt werden kann (so LG München I ZIP 1999, 2152 und die hM, vgl statt aller Mayer in Widmann/Mayer, § 11 Rn 18; Drygala in Lutter, § 11 Rn 4; Zeidler in Semler/Stengel, § 11 Rn 7). Dies gilt weiter für die Entsch des BGH v 25.11.2002 – II R 49/01 (DB 2003, 383), wonach als Abschlussprüfer tätig sein kann, wer zuvor bei der Verschmelzung als Bewerter tätig war.

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Durch § 319 Abs 2 HGB soll umfassend einer Befangenheit des Abschlussprüfers und damit, über die Verweisung in § 11 Abs 1, des Verschmelzungsprüfers begegnet werden. Bereits daraus ergibt sich, dass ein Wirtschaftsprüfer, der im Zuge der Verschmelzung als Bewerter oder Berater (in steuerlicher oder rechtlicher oder auch organisatorischer Hinsicht) tätig war, nicht Verschmelzungsprüfer sein kann (ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 5). Da der Verschmelzungsprüfer die Ordnungsmäßigkeit des Verschmelzungsvertrags und die Richtigkeit des Umtauschverhältnisses zu prüfen hat, wäre hier stets das Risiko gegeben, dass der Verschmelzungsprüfer iRd Verschmelzungsprüfung seine eigene frühere Tätigkeit zu beurteilen hat. Gleiches gilt aber auch für die frühere Tätigkeit eines Verschmelzungsprüfers als Abschlussprüfer bei einem der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger oder eines seiner Konzernunternehmen. Da für die Bestimmung des Umtauschverhältnisses und damit auch für dessen Überprüfung die Jahresabschlüsse der beteiligten Gesellschaften jedenfalls mit heranzuziehen sind und es damit auf ihre Ordnungsmäßigkeit und Richtigkeit ankommt, besteht auch insoweit das Risiko, dass ein Verschmelzungsprüfer im Zuge der Verschmelzung seine eigenen Abschlusstätigkeiten zu bewerten hätte (für den Abschlussprüfer nicht generell ablehnend, sondern auf die Umstände des Einzelfalls abstellend Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 11 Rn 17). IÜ ist davon auszugehen, dass die für Auswahl und Bestellung zuständigen Gerichte die entspr Bestimmungen eher extensiv auslegen werden, um eine Unabhängigkeit des Verschmelzungsprüfers und damit die Richtigkeit der Verschmelzungsprüfung nicht zu gefährden.

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Ein Prüfer ist weiter als Verschmelzungsprüfer ausgeschlossen, wenn kapitalmäßige, finanzielle, gesellschaftsrechtliche oder arbeitsrechtliche Beziehungen von einigem Gewicht zwischen dem Prüfer und einem beteiligten Rechtsträger bestehen (§ 319 Abs 3 Nr 1 und 2 HGB). Ein Ausschluss als Verschmelzungsprüfer ist auch dann gegeben, wenn bestimmte und in § 319 Abs 3 Nr 3 HGB definierte Tätigkeiten vom Verschmelzungsprüfer für einen der beteiligten Rechtsträger ausgeführt wurden. Nach § 319 Abs 3 Nr 3 HGB kann außerdem Verschmelzungsprüfer nicht sein, wer in den letzten fünf Jahren vor der Prüfung jährlich mehr als 30 % der Einnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit von einem an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger oder von einem Unternehmen, an dem einer dieser Rechtsträger zu mehr als 20 % beteiligt ist, bezogen hat.

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Durch das BilanzrechtsreformG wurden über § 319a HGB weitere Ausschlussgründe für die Prüfer von Unternehmen, die einen organisierten Markt iSv § 2 Abs 5 WpHG in Anspruch nehmen, in das Gesetz eingefügt. Erfasst sind damit Kapitalmarktunternehmen. Die Ausschlussgründe des § 319a HGB ergänzen bzw verschärfen die Ausschlussgründe nach § 319 Abs 2 und 3 HGB. § 319a Abs 1 Nr 1 HGB verschärft die Regelung nach § 319 Abs 3 Nr 5 HGB. Ein Ausschluss ist bereits gegeben, wenn mehr als 15 % der Gesamteinnahmen aus beruflicher Tätigkeit (nach § 319 Abs 3 Nr 5 HGB 30 %) von einem an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger bzw einem mit diesem verbundenen Unternehmen bezogen werden. Von der Verschmelzung ausgeschlossen ist außerdem ein Prüfer, der für einen beteiligten Rechtsträger Rechts- oder Steuerberatungsleistungen erbracht hat, die sich auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage für die Verschmelzung oder in einem der Verschmelzung zugrunde liegenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken (ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 6). Ausgeschlossen ist ferner ein Wirtschaftsprüfer, der bereits in sieben oder mehr Fällen einen Bestätigungsvermerk für einen Jahresabschluss erteilt hat. Für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften stellt Letzteres regelmäßig keinen Ausschlussgrund dar, da der Ausschlussvorschrift bereits durch einen Prüferwechsel begegnet werden kann.

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Durch den durch das BilMoG (BGBl I 2009, 1102) eingefügten § 319b HGB soll, wie von der Abschlussprüferrichtlinie vorgeschrieben, die netzwerkweite Unabhängigkeit des Verschmelzungsprüfers (Abschlussprüfer) sichergestellt werden. Nach § 319b Abs 1 HGB ist deshalb derjenige als Verschmelzungsprüfer ausgeschlossen, bei dem ein Mitglied seines Netzwerks einen Ausschlussgrund nach §§ 319 Abs 2, Abs 3 S 1 Nr 1-4, Abs 3 S 2, Abs 4 HGB oder nach § 319a Abs 1 S 1 Nr 2 oder 3 HGB erfüllt. Hierbei sind die Tatbestände nach §§ 319 Abs 3 S 1 Nr 3 HGB oder §§ 319a Abs 1 S 1 Nr 2 oder 3 HGB absolute Ausschlussgründe, der Prüfer kann bei ihrem Vorliegen also nicht als Abschlussprüfer tätig sein. In den übrigen Fällen ist ein Tätigwerden dann zulässig, wenn das Netzwerkmitglied auf die Verschmelzungsprüfung keinen Einfluss nehmen kann. Der Begriff des Netzwerks ist in § 319b S 2 HGB definiert. Ein Netzwerk liegt danach vor, wenn Personen bei ihrer Berufsausübung zur Verfolgung gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen für eine gewisse Dauer zusammenwirken. Die gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen müssen also bei der Berufsausübung bestehen. Kriterien für ein Netzwerk können nach Art 2 Nr 7 der Abschlussprüferrichtlinie auch sein (das Vorliegen eines Kriteriums reicht aus) gemeinsames Eigentum, gemeinsame Kontrolle, gemeinsame Geschäftsführung, gemeinsame Marke, gemeinsame fachliche Ressourcen. Auf die rechtliche Ausgestaltung des Netzwerks kommt es nicht an.

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Wird eine Person zum Verschmelzungsprüfer bestellt, die nicht die erforderliche Berufsqualifikation aufweist oder liegt ein Verstoß gegen eine Unvereinbarkeitsbestimmung vor, führt dies zur Unwirksamkeit der Verschmelzungsprüfung. Eine Verschmelzungsprüfung im rechtlichen Sinn hat dann nicht stattgefunden. Ein dennoch gefasster Verschmelzungsbeschluss ist anfechtbar. Wird die Verschmelzung dennoch eingetragen, werden die Mängel geheilt (vgl hierzu auch die Ausführungen unter § 10 Rn 9).