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III. Inhalt des Berichts

Zum Inhalt des Prüfungsberichts schreibt § 12 Abs 2 lediglich bestimmte Mindestangaben vor. Danach ist anzugeben, nach welchen Methoden das vorgeschlagene Umtauschverhältnis ermittelt worden ist und aus welchen Gründen die Anwendung dieser Methoden angemessen ist. Wurden verschiedene Methoden angewandt, ist darzulegen, welches Umtauschverhältnis sich bei der Anwendung der verschiedenen Methoden ergeben würde. Zugleich ist darzulegen, welches Gewicht den verschiedenen Methoden bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses beigemessen wurde und welche Schwierigkeiten bei der Bewertung der Rechtsträger aufgetreten sind. Weiter ist in § 12 Abs 2 S 1 vorgegeben, dass der Prüfungsbericht mit einem Testat abzuschließen ist.

IÜ gibt das Gesetz für Inhalt und Aufbau des Verschmelzungsprüfungsberichts weder Vorgaben noch RL (diesbezügliche Empfehlungen hat das Institut der Wirtschaftsprüfer veröffentlicht – IdW [HFA] 6/88, WPg 1989, 42, 43; diese sind auch heute noch aktuell). Aufgrund fehlender gesetzlicher Vorgaben liegt es deshalb im Ermessen des Prüfers, wie er seinen Prüfungsbericht aufbaut. Inhaltlich muss der Prüfungsbericht vollständig und richtig sein. Er hat somit zu den iRd Verschmelzungsprüfung zu beurteilenden Sach- und Rechtsfragen Stellung zu nehmen und die Ergebnisse der Prüfung anzugeben (vgl zum Prüfungsbericht auch WP-HdB Bd II D Rn 64 ff).

Der Verschmelzungsprüfung unterliegt zum einen der Verschmelzungsvertrag selbst (oder sein Entwurf), der auf seinen nach § 5 geforderten Inhalt hin zu überprüfen ist (vgl unter § 9 Rn 12). Im Prüfungsbericht ist deshalb darauf einzugehen, ob der Verschmelzungsvertrag den gesetzlichen Anforderungen nach § 5 Abs 1 entspricht und danach vollständig und richtig ist (Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 15). Soweit für die Verschmelzung durch Neugründung oder für einzelne Rechtsformen zusätzliche Anforderungen gestellt sind, ist im Prüfungsbericht ebenfalls darzulegen, ob diesen Anforderungen genüge getan wurde. Die Stellungnahme im Verschmelzungsprüfungsbericht umfasst auch die Angaben nach § 5 Abs 1 Nr 9 zu den Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen, da auch diese Angaben zu dem gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags gehören (ebenso Drygala in Lutter, § 12 Rn 3).

Die Prüfung des Umtauschverhältnisses ist zentraler Punkt einer Verschmelzungsprüfung (vgl § 9 Rn 18). Demzufolge ist im Verschmelzungsprüfungsbericht insbes auf das Ergebnis der Prüfung des Umtauschverhältnisses einzugehen. Auch der gesetzlich vorgeschriebene Mindestinhalt des Verschmelzungsprüfungsberichts bezieht sich auf diesen Punkt. Die Beurteilung einer ggf zu bezahlenden baren Zuzahlung bzw der Wert einer Mitgliedschaft beim übernehmenden Rechtsträger ist gleichfalls in das Ergebnis der Prüfung einzubeziehen.

Für die Darstellung im Prüfungsbericht ist von Bedeutung, dass der Verschmelzungsprüfer nicht eigenständig das Umtauschverhältnis ermittelt. Vielmehr überprüft er das von den beteiligten Rechtsträgern errechnete Umtauschverhältnis in Bezug auf die angewandten Methoden und die Angemessenheit und Richtigkeit der angestellten Berechnungen (Drygala in Lutter, § 9 Rn 11; Mertens AG 1990, 20; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 5; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 30). Demzufolge nimmt der Verschmelzungsprüfer seine Prüfungshandlungen aufgrund des ihm vorgelegten Zahlenmaterials vor (die Vorlage des erforderlichen bzw zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses erforderlichen Zahlenmaterials kann er verlangen, § 11 Abs 1 S 1, S 4 iVm § 320 Abs 1 S 2, Abs 2 S 1 HGB). Eigene Ermittlungen braucht er nicht anzustellen. Er kann sich vielmehr auf Kontrollrechnungen beschränken (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 6). Entspr kann der Verschmelzungsprüfer dann in seinem Prüfungsbericht vorgehen. Es reicht aus, wenn er das von ihm gewonnene Erg darstellt. Umfangreiche Angaben über das seinen Ermittlungen zugrunde liegende Zahlenmaterial braucht er nicht zu machen. Es ist nicht erforderlich, dass die Anteilseigner aus den Angaben im Verschmelzungsprüfungsbericht selbstständig das Umtauschverhältnis errechnen können (Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 6; vgl dazu auch BGH ZIP 1990, 168, 169). Vielmehr genügt es, wenn der Verschmelzungsprüfer sein auf eigener Sachkunde beruhendes Erg darstellt (vgl dazu auch OLG Frankfurt AG 2010, 368).

Wenn sich bei der Überprüfung des Verschmelzungsvertrags auf Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen keine Beanstandungen ergeben haben, reichen kurze Ausführungen hierzu als Prüfungsfeststellungen aus. Sind Beanstandungen zu machen, sind die beanstandete Regelung und der Grund der Beanstandung darzulegen und zu begründen.

Nach Abs 2 S 2 Nr 1 und 2 ist im Verschmelzungsprüfungsbericht anzugeben, nach welchen Methoden das vorgeschlagene Umtauschverhältnis ermittelt worden ist und aus welchen Gründen die Anwendung dieser Methoden angemessen ist. Methoden iSd Vorschrift sind die Methoden der Unternehmensbewertung. Allg anerkannte Methoden zur Ermittlung des Unternehmenswerts sind die Ertragswertmethode sowie die Discounted-Cash-Flow-Methode (Ermittlung des Unternehmenswerts durch Diskontierung von Cash-Flows). Zu den Methoden zur Ermittlung des Unternehmenswerts vgl iÜ § 5 Rn 53 ff und § 9 Rn 21. Methoden iSd Vorschrift sind nicht die der Bewertung zugrunde liegenden Wertansätze (Drygala in Lutter, § 12 Rn 5; aA Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 8; Dirrigl WPg 1989, 454, 457 ff; nach Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 17 sind unter Methode iSd § 12 Abs 2 S 2 Nr 1 sowohl die Bewertungsmethoden als auch die diesen zugrunde liegenden Wertansätze zu verstehen).

Wird die Ertragswertmethode oder die Discounted-Cash-Flow-Methode angewandt ist eine ins Einzelne gehende Begr darüber, warum die Methode zur Anwendung kommt, nicht erforderlich. Vielmehr reicht der Hinweis aus, dass es sich bei diesen Methoden um anerkannte und gängige Methoden zur Ermittlung des Unternehmenswerts handelt, die im Normalfall angewendet werden können (Drygala in Lutter, § 12 Rn 4 mwN). Bei Anwendung des Ertragswertverfahrens oder eines Discounted-Cash-Flow-Verfahrens ist iÜ eine kurze Darstellung und Erläuterung der Methode an sich im Prüfungsbericht ausreichend. Eine ausführliche Erklärung ist entbehrlich. Insoweit kann auf den IdW-Standard „Grundsätze der Durchführung von Unternehmensbewertungen (IdW S1)“ verwiesen werden. IE gilt, dass die Ausführungen zur Erläuterung der angewandten Methode umso knapper gehalten werden können, je allg anerkannter die Methode ist. Die angewandte Bewertungsmethode ist deshalb ausführlicher darzustellen, wenn sie in der Praxis seltener zur Anwendung kommt. Ausführlicher darzustellen wären danach etwa die Liquidationswertmethode, die Substanzwertmethode oder eine Mittelwertmethode aus Ertragswert und Substanzwert.

Nach Abs 2 S 2 Nr 2 ist weiter anzugeben aus welchen Gründen die Anwendung der konkreten Methode angemessen ist. Auch insoweit gilt das vorstehend Ausgeführte. Für die im Normalfall angemessenen Verfahren, nämlich die Ertragswertmethode und die Discounted-Cash-Flow-Methode, kann die Begründung knapp gehalten werden. Werden andere Methoden angewandt, ist im Einzelnen zu begründen, warum im konkreten Fall die angewandte Methode angemessen ist. IÜ ist im Prüfungsbericht nur die angewandte Methode als solche und die Angemessenheit ihrer Anwendung darzulegen. Dabei hat der Verschmelzungsprüfer im Ausgangspunkt die von den beteiligten Rechtsträgern angewandte Methode zu akzeptieren. Er kann nicht von sich aus die Anwendung einer anderen Methode verlangen, wenn die von den beteiligten Rechtsträgern angewandte Methode zu einem angemessenen Ergebnis führt. Beanstandungen können sich deshalb nur ergeben, wenn die von den beteiligten Rechtsträgern zugrunde gelegte Methode unangemessen wäre.

IÜ ist zu berücksichtigen, dass für die Angemessenheit und Richtigkeit des Umtauschverhältnisses nicht zwingend die exakt zutreffenden Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger ermittelt werden müssen. Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr das zutreffende Verhältnis der Unternehmenswerte zueinander. Von daher ist in den Fällen, in denen in etwa gleiche Verhältnisse bei den beteiligten Rechtsträgern vorliegen, nicht unbedingt die angewandte Methode als solche entscheidend. Maßgebend ist vielmehr, dass bei allen Rechtsträgern im Grundsatz die gleiche Methode angewandt wird (Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 19; zur Anwendung unterschiedlicher Bewertungsmethoden im Einzelfall vgl § 5 Rn 47 sowie nachfolgend Rn 18).

Werden verschiedene Methoden zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses angewandt, ist nach Abs 2 S 2 Nr 3 im Prüfungsbericht insbes darzulegen, welches Umtauschverhältnis sich jeweils ergeben würde, wenn jede der angewandten Methoden allein zur Anwendung gekommen wäre. Hierbei ist auch anzugeben, welches Gewicht die einzelnen Methoden bei der Ermittlung des vorgeschlagenen Umtauschverhältnisses hatten. Methoden iSv Abs 2 S 2 Nr 3 sind die anerkannten Methoden der Unternehmensbewertung. Eine Darstellung nach Abs 2 S 2 Nr 3 ist also nur dann erforderlich, wenn mehrere dieser Methoden (also zB die Ertragswertmethode und die Substanzwertmethode) nebeneinander angewandt wurden. Keine Darstellung nach Abs 2 S 2 Nr 3 ist hingegen notwendig, wenn innerhalb einer anerkannten Bewertungsmethode die Wertansätze unterschiedlich berechnet wurden (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 24; Drygala in Lutter, § 12 Rn 5; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 16). Eine Kombination von Bewertungsmethoden ist in der Praxis eher die Ausnahme. Kommen verschiedene Methoden zur Anwendung, ist im Prüfungsbericht darzulegen, warum dies gemacht wurde. Wird – wie im Regelfall – nur eine Bewertungsmethode angewandt, reicht im Prüfungsbericht der Hinweis aus, dass die Bewertung einheitlich nach der jeweiligen Methode erfolgt ist.

Ergänzend ist im Prüfungsbericht auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der Rechtsträger hinzuweisen (Abs 2 S 2 Nr 3 aE). Eine besondere Schwierigkeit liegt vor, wenn sie für das Umtauschverhältnis, die bare Zuzahlung oder die Mitgliedschaft beim übernehmenden Rechtsträger wesentlich ist (Mayer in Widmann/Mayer § 12 Rn 25; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 11). Bes Schwierigkeiten können etwa in bes Fallgestaltungen, die die Anwendung verschiedener Bewertungsmethoden notwendig machen, liegen. Bes Schwierigkeiten können aber auch darin bestehen, dass Informationen, die die Verschmelzungsprüfer angefordert haben, nicht oder nur unzureichend beigebracht worden sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 25). Dies kann in Bezug auf ausländische Gesellschaften der Fall sein, muss sich aber nicht auf diese beschränken. Denkbar ist auch, dass über inländische Unternehmen der beteiligten Rechtsträger nicht hinreichend Auskunft erteilt wurde.

Der Verschmelzungsprüfungsbericht ist ein Ergebnisbericht (Mayer in Widmann/Mayer § 12 Rn 12; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 11, 18; Priester ZGR 1990, 420, 431; Rodewald BB 1992, 237, 241). Somit ist nicht der Prüfungsgang als solcher darzustellen. Auch müssen die Zahlen, aus denen die Unternehmenswerte abgeleitet werden, nicht in den Prüfungsbericht aufgenommen werden. Die gegenteilige Ansicht, die auch die Aufnahme der tatsächlichen Verhältnisse in den Prüfungsbericht fordert, aufgrund derer die Verschmelzungsprüfer zu ihrem Prüfungsergebnis kommen (so zB OLG Karlsruhe WM 1989, 1134, 1139; Bayer AG 1988, 323, 328), ist zu weitgehend und hat im Gesetz keine Stütze. Die Anteilsinhaber müssen nicht in die Lage versetzt werden, ihrerseits aufgrund lückenloser Angaben im Verschmelzungsprüfungsbericht die Verschmelzungsprüfer kontrollieren zu können. Vielmehr kontrolliert der Verschmelzungsprüfer iRd Verfahrens den Verschmelzungsvertrag und insbes die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses und berichtet, wie es der Gesetzeswortlaut in § 12 Abs 1 S 1 ausdrücklich fordert, über das Ergebnis seiner Prüfung (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 14; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 13; Drygala in Lutter, § 12 Rn 7; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 7).

Der Prüfungsbericht ist nach § 12 Abs 2 S 1 mit einer Erklärung darüber abzuschließen, ob das vorgeschlagene Umtauschverhältnis (und ggf die Höhe der baren Zuzahlung oder die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger) als Gegenwert angemessen ist (zu Formulierungsvorschlägen WP-HdB Bd II D Rn 84; IdW, WPg 1989, 42, 44; Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 25). Das Testat ist ggf dahingehend zu erweitern bzw inhaltlich einzuschränken, dass die Beurteilung des Verschmelzungsprüfers über eine ggf vorliegende Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses bzw über bestehende Fehler iRd Verschmelzungsvertrags deutlich zum Ausdruck kommt (gegen die Verwendung des Begriffes „Testat“ in vorliegendem Zusammenhang Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 11). Im Verschmelzungsprüfungsbericht sind in diesen Fällen die Gründe für die Erweiterung bzw Einschränkung – und ggf für die Verweigerung – des Testats darzulegen. Wird kein Testat erteilt oder wird das Testat eingeschränkt, ist dies zunächst ohne Folgen. Es ist Sache der Anteilsinhaber darüber zu entscheiden, ob sie trotz fehlendem oder eingeschränktem Testat den Verschmelzungsbeschluss fassen (Drygala in Lutter, § 12 Rn 14; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 29; Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 34).

Es ist weder iRd Prüfungsberichts noch iRd Testats Aufgabe des Verschmelzungsprüfers, ein zutreffendes Umtauschverhältnis zu ermitteln. Der Verschmelzungsprüfer hat vielmehr lediglich das Erg seiner Prüfung im Prüfungsbericht festzuhalten. Es obliegt dann den Anteilsinhabern, iRd zu fassenden Verschmelzungsbeschlüsse hieraus die ihrer Meinung nach notwendigen Folgerungen zu ziehen.

Ist das Umtauschverhältnis unangemessen, müssen die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers gegen den Verschmelzungsbeschluss als solchen vorgehen und ihn anfechten bzw – bei PersGes – für nichtig erklären lassen. Dies setzt voraus, dass sie gegen die Verschmelzung stimmen. Die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers haben nicht die Möglichkeit, die Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses iR eines Spruchverfahrens geltend zu machen, § 14 Abs 2.

Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers können die Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses (nur) iR eines Spruchverfahrens geltend machen, § 14 Abs 2. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass sie gegen die Verschmelzung als solche stimmen. Es ist nicht treuwidrig für die Verschmelzung zu stimmen und dennoch das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren anzufechten. Vielmehr kann ein Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers die Verschmelzung im Grundsatz unternehmerisch gut heißen und deshalb für die Verschmelzung stimmen. Bei Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses muss es ihm jedoch unbenommen bleiben, eine angemessene Umtauschrelation über das Spruchverfahren herbeizuführen (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 31; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 30).

Fehlt ein notwendiger Prüfungsbericht oder ist er nicht ordnungsgemäß, kann das Verschmelzungsverfahren dennoch durchgeführt werden. Ein gefasster Verschmelzungsbeschluss ist jedoch anfechtbar bzw – bei PersGes – nichtig (ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 18; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 3; Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 34). Wird der Beschl dennoch gefasst, die Anfechtung bzw Nichtigkeit jedoch nicht geltend gemacht und trägt das Registergericht die Verschmelzung ein, ist die Verschmelzung wirksam.

Ergänzend zum Prüfungsbericht und für interne Zwecke hat der Verschmelzungsprüfer wie bei Abschlussprüfungen Arbeitspapiere zu führen, in denen insbes die Herleitung des Prüfungsergebnisses, die Prüfungsfeststellungen und die Prüfungshandlungen festzuhalten sind (vgl hierzu Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 8).

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