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Nach dem Wortlaut des Abs 1 S 1 richtet sich die Haftung nur gegen Organmitglieder, nicht aber gegen den übertragenden Rechtsträger selbst. Sofern der übertragende Rechtsträger für den von seinen Organen verursachten Verschmelzungsschaden nach allg Grundsätzen (Organtheorie, § 31 BGB; vgl Heinrichs in Palandt, § 31 Rn 1 ff) wie für eigenes Verschulden einzustehen hat, haftet auch der übertragende Rechtsträger; mit Wirksamwerden der Verschmelzung geht die Haftung auf den übernehmenden Rechtsträger über (§ 20 Abs 1 Nr 1). Die Fortbestehensfiktion des Abs 2 greift für eine solche zugerechnete Haftung nicht, da die Fiktion nur für die Berechtigung des übertragenden Rechtsträgers und seiner Anteilsinhaber oder Gläubiger nach Abs 1 – nicht aber für die Verpflichtung des übertragenden Rechtsträgers nach Abs 1 gilt (aA Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 25 Rn 10). Nach der Verschmelzung existiert der übertragende Rechtsträger als Haftungsmasse nicht mehr.

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Ob eine unmittelbare Haftung des Gesellschafters eine übertragenden Rechtsträgers aufgrund der Verschmelzung besteht, zB nach den Grundsätzen der Differenzhaftung wegen nicht werthaltigen Sacheinlagen (zB gem §§ 9, 56 Abs 2 GmbHG, §§ 36a Abs 2 S 3, 188 Abs 2 S 1 AktG), wird für die AG und GmbH uneinheitlich beurteilt (vgl § 36 Rn 31 f; keine Differenzhaftung bei Verschmelzung auf AG gem BGHZ 171, 293 (295 ff); Kallmeyer GmbHR 207, 1121 (1124); Marsch-Barner in Kallmeyer, § 69 Rn 18; einschränkend Diekmann in Semler/Stengel, § 69 Rn 32 f; aA Wälzholz AG 2006, 469 (475); für Differenzhaftung bei Verschmelzung auf GmbH Wälzholz AG 2006, 469 (471); Kallmeyer GmbHR 2007, 1121 (1124) mwN).