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Fraglich ist, ob und inwiefern die Haftung der Organmitglieder vertraglich oder durch einen Beschl der Anteilsinhaber ausgeschlossen werden kann. Eine solche Haftungsbefreiung kann weder in dem gem § 13 erforderlichen Verschmelzungsbeschluss noch in dem Entlastungsbeschluss der Hauptversammlung einer AG (§ 120 Abs 2 S 2 AktG) gesehen werden. Ein Beschl der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers über den Verzicht auf Ansprüche nach Abs 1 S 1 kommt nicht in Betracht, da der übertragende Rechtsträger nach Eintragung der Verschmelzung erlischt (§ 20 Abs 1 Nr 2) und somit nach Wirksamwerden der Verschmelzung keine weiteren Gesellschafterversammlungen möglich sind. Die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers können nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung auch nicht für den übertragenden Rechtsträger auf dessen Ansprüche nach Abs 1 S 1 verzichten, da die Fortbestehensfiktion nach Abs 2 (Rn 24 ff) ausdrücklich auch für Ansprüche des übertragenden Rechtsträgers gilt und insofern die allg Anordnung der Rechtsnachfolge gem § 20 Abs 1 Nr 1 verdrängt (vgl Schnorbus ZHR 167 (2003), 666, 677 f; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 25 Rn 7). Nach dem Wirksamwerden der Verschmelzung kann daher von dem übertragenden Rechtsträger selbst nicht mehr auf seine Ansprüche nach Abs 1 S 1 verzichtet werden. Mit den Anteilsinhabern sowie den Gläubigern des übertragenden Rechtsträgers ist nur ein individualvertraglicher Verzicht möglich.

Das Haftungsrisiko der Organmitglieder nach § 25 kann ggf durch eine sog D&O-Versicherung abgedeckt werden (allg zur D&O-Versicherung Seibt/Saame AG 2006, 901 ff).