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I. Charakteristika
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Nach § 1 I HGB ist Kaufmann, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Dieser sog. materielle Kaufmannsbegriff (im Gegensatz zum formellen der §§ 5, 6 HGB) setzt nach § 1 II HGB das (1) Betreiben eines (2) Gewerbes voraus, das (3) nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Liegt ein Gewerbebetrieb vor, vermutet § 1 II HGB angesichts seiner Formulierung („es sei denn“), dass es sich um ein Handelsgewerbe handelt.
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Sind die Voraussetzungen von § 1 II HGB erfüllt, ist der Gewerbetreibende zwingend Kaufmann, auf eine Eintragung im Handelsregister kommt es hierfür nicht an. Es handelt sich um einen sog. Istkaufmann oder Musskaufmann (im Gegensatz zu den Kannkaufleuten der §§ 2, 3 HGB).
§ 2 Kaufleute, §§ 1-7 HGB › B. Istkaufmann, § 1 HGB › II. Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 II HGB