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Kaufmann kann nur sein, wer selbstständig tätig ist. Subsumtionsfähige Kriterien für die Abgrenzung liefert § 84 I 2 HGB, wonach selbstständig ist, wer im Wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, also insbesondere keinem Weisungsrecht unterliegt und in keine fremde Arbeitsorganisation eingebunden ist. Maßgeblich sind die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles. Gemessen an § 84 I 2 HGB scheiden insbesondere Arbeitnehmer und Beamte aus. Aber auch die Geschäftsführung einer AG oder GmbH ist keine selbstständige, sondern angestellte Tätigkeit.[2]

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Entscheidend ist allein die rechtliche Selbstständigkeit, eine wirtschaftliche Abhängigkeit z. B. von einem Auftraggeber oder einer Bank ändert mithin nichts an der Kaufmannseigenschaft.[3] Anders als andere Rechtsgebiete (z. B. das Sozialrecht) kennt das Handelsrecht also nicht die Kategorie des Scheinselbstständigen.[4] Überdies schadet es für das Vorliegen der Kaufmannseigenschaft nicht, wenn der Handelnde vorwiegend im fremden Namen tätig wird (z. B. Handelsvertreter, § 84 HGB).