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d) Vorgesetzteneigenschaft der Festnehmenden (§ 21 WDO)
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§ 21 WDO regelt, wer Soldaten unter welchen Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung der Disziplin festnehmen kann. Wenn in einer solchen Situation zunächst kein Vorgesetztenverhältnis vorliegt, können sich Offz und Uffz nach § 6 Abs. 1 VorgV in und außer Dienst über andere dienstgradniedrigere und dienstgradgleiche Soldaten zum Vorg. erklären, wenn sie zur Aufrechterhaltung der Disziplin ein sofortiges Eingreifen für unerlässlich halten. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a WDO können sie die Soldaten, die daraufhin ihrer Befehlsbefugnis unterstehen, wegen eines Dienstvergehens vorläufig festnehmen, wenn die Aufrechterhaltung der Disziplin dies gebietet und die zuständigen DiszVorg. oder Angehörige des mil. Ordnungsdienstes einschl. der mil. Wachen nicht auf der Stelle erreichbar sind. Gegenüber Soldaten, die im Dienstgrad unter ihnen stehen (also nur gegenüber Dienstgradniedrigeren), haben alle Offz und Uffz auch auf der Grundlage des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b WDO diese Festnahmebefugnis, ohne sich vorher zum Vorg. erklären zu müssen. Die Festnehmenden werden allein durch die Erklärung der Festnahme Vorg. der Festgenommenen und können in der Folge sachdienliche Befehle zur Aufrechterhaltung bzw. Wiederherstellung der Disziplin erteilen.
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Die Befehlsbefugnis der Festnehmenden nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b WDO beschränkt sich auf Maßnahmen zur Durchführung der Festnahme. Sie endet, sobald die Festhaltung nicht mehr erforderlich oder wegen Fristablaufs unzulässig ist (vgl. § 21 Abs. 4 WDO) und der Festgenommene deshalb auf freien Fuß zu setzen ist. Eine mangels Erfüllung der Festnahmevoraussetzungen illegale Festnahme ist nicht geeignet, ein mil. Vorgesetztenverhältnis zu begründen oder aufrecht zu erhalten.
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Mit § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b WDO hat der Gesetzgeber außerhalb der VorgV selbst eine Norm zur Begr. eines Vorgesetztenverhältnisses aufgrund eigener Erklärung geschaffen. Da § 6 VorgV einen weiter gehenden Anwendungsbereich hat, kommt § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b WDO zwar keine praktische, wohl aber erhebliche rechtspolit. Bedeutung zu. Der Gesetzgeber hat durch diese (Mindest-)Regelung die Bedeutung der Aufrechterhaltung der Disziplin unterstrichen.
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Nach § 21 Abs. 3 WDO können Angehörige mil. Wachen nur von ihren Wachvorg. festgenommen werden. Durch Erl. ist geregelt, wer Wachvorg. ist. Dies können auch ziv. Angehörige der Bw sein, allerdings – mangels gesetzl. Grundlage – nur mit Weisungsrecht, nicht mit Befehlsbefugnis.[124] Wären sie auch Wachvorg. i.S.d. § 21 Abs. 3 WDO, müssten sie konsequent die Festnahmebefugnis des § 21 Abs. 3 WDO besitzen und im Fall der Festnahme kraft Gesetzes zum mil. Vorg. werden.[125] § 21 Abs. 3 WDO („nur“) schränkt jedoch lediglich die Befugnisse nach § 21 Abs. 1 und 2 WDO ein und erweitert sie nicht auf Nichtsoldaten. Daher hat nur ein Wachvorg. Festnahmebefugnis, der Offz oder Uffz ist.