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a) Ermittlung des Ermessensspielraums

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Ob der Verwaltung Ermessen eingeräumt ist, ergibt sich aus dem Gesetz. Gesetzestechnisch sind vier Fälle zu unterscheiden:

Das Gesetz selbst spricht ausdrücklich von Ermessen, dieser Fall ist jedoch selten anzutreffen.

Beispiel:

§ 17 Abs. 2 S. 1 SGB XII: „Über Form und Maß der Sozialhilfe ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, soweit das Ermessen nicht ausgeschlossen wird.“

Die Einräumung von Ermessen ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung, auch dieser Fall ist nicht häufig.

Beispiel:

Nach § 48 StVO müssen Verkehrsteilnehmer, die Verkehrsvorschriften nicht beachten, an einem Verkehrsunterricht teilnehmen. Wer zum Verkehrsunterricht geladen wird, liegt im Ermessen der Behörde.

Das Ermessen wird durch Formulierungen wie „kann“, „darf“ und „ist berechtigt“ oder ähnliche Wendungen eingeräumt; dies ist der praktische Regelfall der Einräumung eines Ermessens.

Beispiele:

§ 20 Abs. 3 S. 1 KrWG: „Die öffentlich-rechtlichen Entsorgungsunternehmen können … Abfälle von der Entsorgung ausschließen…“; § 21 Abs. 1 BImSchG: „Eine nach diesem Gesetz erteilte rechtmäßige Genehmigung darf … für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn …“.

Das Ermessen wird durch eine sog. „Sollvorschrift“ gewährt. Auf diese besondere Konstellation des Ermessens wird abschließend gesondert eingegangen (s.u. Rn 219).

Beispiel:

§ 20 Abs. 2 BImSchG: „Die zuständige Behörde soll anordnen, dass eine Anlage, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtet … wird, stillzulegen … ist.“

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