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Der Nacherfüllungsanspruch des Käufers ist in einer Reihe von Fällen ausgeschlossen, die sich in erster Linie aus § 275 Abs. 1 bis 3 und § 439 Abs. 3 ergeben (vgl außerdem noch § 442 und dazu schon o. § 4 Rn 40 ff). Diese Ausschlussgründe müssen für die beiden Erscheinungsformen der Nacherfüllung (o. Rn 10 f) jeweils gesondert geprüft werden. Ist nur eine Art der Nacherfüllung ausgeschlossen, so bleibt der Anspruch des Käufers auf die andere davon unberührt, solange diese nicht ebenfalls ausgeschlossen ist (§ 439 Abs. 4 S. 3 HS 1). Der Nacherfüllungsanspruch ist ferner ausgeschlossen, wenn der Käufer den Eintritt eines Mangels der Sache in der Zeit zwischen Abschluss des Vertrages und Gefahrübergang zu vertreten hat, z. B. durch ihre schuldhafte Beschädigung anlässlich ihrer Besichtigung bei dem Verkäufer (§ 326 Abs. 2 und 6 Fall 1 analog)[40], sowie wenn der Käufer die Mängel selbst beseitigt, ohne zuvor dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben zu haben (oben Rn 8).

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Die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung ist zunächst ausgeschlossen, wenn ihre Erfüllung dem Verkäufer unmöglich ist (§ 275 Abs. 1). Ein Beispiel ist die Lieferung einer gebrauchten Sache, deren Mangel nicht durch eine Reparatur beseitigt werden kann (Paradigma: Unfallwagen) und bei der auch eine Ersatzlieferung ausscheidet.[41]. Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung ferner unter den Voraussetzungen des § 275 Abs. 2 und 3 sowie gemäß § 439 Abs. 4 S. 1 verweigern, insbesondere also, wenn die vom Käufer gewählte Form der Nacherfüllung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist, wobei nach § 439 Abs. 4 S. 2 ua der (objektive) Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen sind, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer ausgewichen werden kann. Bei § 439 Abs. 4 handelt es sich um ein Einrederecht des Verkäufers, dessen Ausübung an keine besondere Frist gebunden ist (str), so dass sich der Verkäufer auf § 439 Abs. 4 auch noch im Rechtsstreit berufen kann, wenn der Käufer Klage auf Nacherfüllung erhoben hat.[42]

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Im Einzelnen hat man zwischen der relativen und der absoluten Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung zu unterscheiden. Von relativer Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung spricht man, wenn gerade und nur die vom Käufer gewählte Form der Nacherfüllung unverhältnismäßige und deshalb für den Verkäufer unzumutbare Kosten verursacht, z. B. die Nachlieferung im Vergleich mit der Nachbesserung als der anderen Form der Nacherfüllung.– Dies hat zur der Folge, dass der Käufer dann auf die andere Form der Nacherfüllung, in dem Beispiel also auf die Nachbesserung beschränkt ist (§ 439 Abs. 4 S. 3 HS 1).[43] Um einen Fall absoluter Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung handelt es sich dagegen, wenn mit beiden Formen der Nacherfüllung unverhältnismäßige Kosten verbunden wären, so dass dem Käufer dann nur die anderen in § 437 Nrn 2 und 3 genannten Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, die von § 439 Abs. 4 unberührt bleiben.[44]

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In Literatur und Rechtsprechung finden sich vielfältige Versuche zur Entwicklung von Faustformeln für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllungskosten,[45] deren Berechtigung jedoch – mangels eines Anhalts im Gesetz – durchaus zweifelhaft ist[46]. Generell lässt sich wohl nur feststellen, dass bei neuen hochwertigen Sachen mit geringen Mängeln in der Regel lediglich eine Nachbesserung in Betracht kommen dürfte, während umgekehrt bei geringwertigen Massenprodukten eine aufwendige Reparatur regelmäßig gegenüber einer Ersatzlieferung unverhältnismäßig sein wird. Für den Verbrauchsgüterkauf des § 474 gelten wiederum durch die Rechtsprechung[47] erzwungene Sonderregeln, die sich seit 2017 in § 475 Abs. 4 finden. Nach der komplizierten Regelung kann der Verkäufer, wenn die eine Art der Nacherfüllung entfällt, z. B. die Nachlieferung nach § 275 Abs. 1 wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen ist oder wenn er sie nach § 275 Abs. 2 oder Abs. 3 oder nach § 439 Abs. 4 S. 1 verweigern kann (s. Rn 14 f), grundsätzlich nicht auch noch die andere Art der Nacherfüllung, in dem Beispiel die Nachbesserung, wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern. Dieser andere Anspruch muss dem Käufer maW bei dem Verbrauchsgüterkauf grundsätzlich verbleiben. Jedoch behält der Verkäufer in den Fällen des § 439 Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 Fall 2, d. h. hinsichtlich der Kosten der Nacherfüllung sowie in den Einbaufällen, das Recht, den Aufwendungsersatz zumindest auf einen angemessenen Betrag zu beschränken, wobei gemäß S. 3 der Vorschrift insbesondere der Wert der mangelfreien Sache und die Bedeutung der Mängel bei der stets erforderlichen Interessenabwägung zu berücksichtigen sind. Die Gerichte sind bei der Anwendung dieser komplizierten Vorschriften nicht zu beneiden.

Teil I Veräußerungsverträge › § 5 Rechte des Käufers › III. Rücktritt