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Eine Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 vor allem entbehrlich, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Bei der Annahme einer derartigen Erfüllungsverweigerung ist Zurückhaltung geboten, um das regelmäßige Erfordernis der Fristsetzung nicht zu entwerten. Eine Erfüllungsverweigerung darf daher grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die Ablehnung der Nacherfüllung gleichsam das letzte Wort des Verkäufers ist, sodass es als ausgeschlossen erscheinen muss, dass er im Falle einer Fristsetzung doch noch zur Nachbesserung bereit wäre. Nicht ausreichend ist es insbesondere, wenn der Verkäufer (sein gutes Recht) lediglich das Vorliegen eines Mangels bestreitet; es müssen vielmehr noch besondere Umstände hinzukommen, die die Annahme ausschließen, dass sich der Verkäufer durch eine Fristsetzung noch umstimmen lässt[59].

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Eine Fristsetzung ist ferner entbehrlich in den Fällen des Fixgeschäftes (§ 323 Abs. 2 Nr 2) sowie, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ebenfalls einen sofortigen Rücktritt zu rechtfertigen vermögen (§ 323 Abs. 2 Nr 3). So verhält es sich insbesondere in der Regel, wenn der Verkäufer den Käufer bei Vertragsabschluss arglistig getäuscht hat, weil der Käufer dann naturgemäß kein Vertrauen mehr in etwaige Nachbesserungsversuche dieses Verkäufers haben wird[60].

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Weitere Fälle der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung ergeben sich aus § 440, und zwar: 1., wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 4 wegen der Unverhältnismäßigkeit der damit verbundenen Kosten verweigert (Rn 15 f). 2., wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist, sowie 3., wenn sie dem Käufer unzumutbar ist (S. 1 des § 440, s. Rn 19b). Die Nacherfüllung ist fehlgeschlagen, wenn der Verkäufer binnen der ihm vom Käufer gesetzten angemessenen Frist überhaupt nicht tätig wird. Hat der Käufer die Ersatzlieferung gewählt, so ist ein Fehlschlagen der Nacherfüllung außerdem dann anzunehmen, wenn die Ersatzlieferung ihrerseits ebenfalls mangelhaft ist (zur Beweislast s. schon o. Rn 4). Wenn der Käufer dagegen Nachbesserung verlangt hat, gilt die Nachbesserung nach S. 2 des § 440 im Regelfall (erst) nach dem zweiten erfolglosen Nachbesserungsversuch als fehlgeschlagen. Ausnahmen sind denkbar. So wird der Käufer in der Regel schon nach einem missglückten Nachbesserungsversuch des Verkäufers zurücktreten können, wenn bereits der erste Versuch des Verkäufers gravierende Mängel aufweist oder erkennen lässt, dass sich der Verkäufer gar nicht ernsthaft um eine Nachbesserung bemühen will[61].

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Die Nacherfüllung ist dem Käufer schließlich unzumutbar iS des § 440 S. 1 Fall 3, wenn er aufgrund des bisherigen Verhaltens des Verkäufers jedes Vertrauen in diesen verloren hat.[62] So verhält es sich insbesondere in den Fällen der arglistigen Täuschung des Käufers durch den Verkäufer;[63] ferner, wenn der Verkäufer ständig neue unberechtigte Hindernisse der vom Käufer verlangten Nacherfüllung in den Weg stellt;[64] sowie schließlich bei Lieferung eines Gegenstandes, der so viele Mängel aufweist, dass der Käufer befürchten muss, dass auch in Zukunft trotz aller Reparaturversuche immer wieder neue Mängel auftreten werden (Stichwort: Montagsauto).[65]