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4. Verzögerungsschaden

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Der Käufer kann ferner dadurch geschädigt werden, dass der Verkäufer nicht zu der vereinbarten Zeit, sondern mit Verspätung liefert (Beispiele: entgangener Gewinn, Zinsbelastung, Belastung mit Ersatzansprüchen der Abnehmer). Für diese Schäden kann der Käufer Ersatz nur unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 2 und 286 verlangen, d. h. nur bei Verzug des Verkäufers, der im Regelfall eine Mahnung des Käufers voraussetzt (§ 286 Abs. 1), außer wenn die Leistungszeit bereits im Vertrag bestimmt ist (§ 286 Abs. 2 Nr 1). Fehlt es daran, so wird die Mahnung des Käufers in der Regel spätestens in dem Verlangen der Nacherfüllung liegen (§§ 437 Nr 1 und 439),[82] so dass man in diesen Fällen dann auch auf die Verzögerung der Nacherfüllung abstellen kann.[83] Schadensersatz statt der Leistung erhält der Käufer in diesem Fall allein unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, d. h. grundsätzlich erst nach fruchtloser Fristsetzung, sofern nicht ein Fall des § 281 Abs. 2 vorliegt.

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Viel diskutiert ist die Frage, ob zu dem Verzögerungsschaden (Rn 26) auch der so genannte Nutzungsausfallschaden gehört. Man hat dabei Vermögensschäden des Käufers im Auge, die darauf beruhen, dass er die gelieferte, aber mangelhafte Sache nicht wie geplant einsetzen kann. Paradigma ist die Lieferung einer mit Mängeln behafteten Maschine, die zu Produktionsausfällen bei dem Käufer führt. In derartigen Fällen liegt richtiger Meinung nach das Schwergewicht nicht auf der Verzögerung der Lieferung einer mangelfreien Maschine, sondern auf der Schädigung des Käufers durch die Mängel der tatsächlich gelieferten Maschine unter Verstoß gegen § 433 Abs. 1 S. 2. Daher kann der Käufer hier sofort Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 wegen eines Mangelfolgeschadens (Rn 28) und nicht erst nach Mahnung und Fristsetzung nach den §§ 280 Abs. 2, 281 Abs. 1 und 286 wegen Verzugs des Verkäufers mit der Lieferung der einwandfreien Maschine (Rn 26) verlangen,[84] – vorausgesetzt freilich, dass der Verkäufer den Mangel überhaupt zu vertreten hat, etwa als Hersteller oder aufgrund einer mangelhaften Untersuchung der Kaufsache (Rn 25a).

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