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Bei Lieferung einer mangelhaften Sache hat der Käufer außer dem Anspruch auf Nacherfüllung (Rn 5 ff) ferner gemäß § 437 Nr 2 das Recht, von dem Kaufvertrag nach den §§ 323 und 326 Abs. 5 iVm § 440 zurückzutreten. Wegen der Voraussetzungen verweist das Gesetz zugleich in § 437 Nr 2 auf die §§ 440, 323 und 326 Abs. 5, aus denen sich insbesondere ergibt, dass der Rücktritt (ebenso wie die Minderung und der Schadensersatz, s. Rn 21, 23 ff) voraussetzt, dass der Käufer dem Verkäufer vergeblich eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Dazu ist zweierlei erforderlich, einmal die ernsthafte Aufforderung des Käufers an den Verkäufer, die vom Käufer gewählte Form der Nacherfüllung – also entweder die Nachbesserung oder die Nachlieferung – durchzuführen (wozu auch die Bereitschaft des Käufers gehört, dem Verkäufer die Sache gegebenenfalls zur Untersuchung und Nachbesserung zur Verfügung zu stellen[48]), zum anderen die Bestimmung einer Frist für die Ausführung der vom Käufer gewählten Form der Nacherfüllung durch den Verkäufer, und zwar grundsätzlich erst nach Fälligkeit der Leistung des Verkäufers.[49] Da die Vereinbarkeit dieses zusätzlichen Erfordernisses einer Fristsetzung (als Voraussetzung für den Rücktritt) mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zweifelhaft ist,[50] sind die Anforderungen der Rechtsprechung an die Fristsetzung denkbar gering.[51] Es genügt, dass der Käufer dem Verkäufer zu erkennen gibt, dass ihm für die Nacherfüllung nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung steht. Ein bestimmter Endtermin muss nicht genannt werden. Auch das Verlangen sofortiger oder unverzüglicher Nacherfüllung kann genügen.[52] Ist die vom Käufer dem Verkäufer bestimmte Frist nicht angemessen, weil zu kurz, so tritt automatisch an die Stelle der zu kurzen Frist eine angemessene, die meistens auf ungefähr zwei Wochen bemessen wird. Vorrang haben aber stets die Abreden der Parteien (§ 311 Abs. 1). Wenn sie sich auf eine bestimmte Frist für die Durchführung der Nacherfüllung geeinigt haben, hat es dabei sein Bewenden.[53]

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Von dem Gesagten (Rn 16) gibt es in jeder Richtung Ausnahmen. Zunächst ist in einer ganzen Reihe von Fällen eine Fristsetzung doch entbehrlich – mit der Folge, dass der Käufer dann nach Feststellung eines Mangels sofort die Wahl zwischen Nacherfüllung, Rücktritt und Minderung sowie gegebenenfalls Schadensersatz oder Aufwendungsersatz hat. Die einzelnen Fälle ergeben sich aus § 323 Abs. 2, § 326 Abs. 5 und § 440 (s. im Einzelnen u. Rn 18–19b). Der wichtigste Fall ist die so genannte Erfüllungsverweigerung des Verkäufers gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 (s. Rn 18).

Auf der anderen Seite gibt es aber auch mehrere Fälle, in denen der Käufer trotz Mangelhaftigkeit der Sache aus unterschiedlichen Gründen überhaupt nicht zurücktreten kann (Rn 20). So insbesondere, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers unerheblich ist (§ 323 Abs. 2 Nr 2 nF) oder wenn der Käufer den Mangel selbst zu verantworten hat (§ 323 Abs. 6 Fall 1). Gleich steht der Fall, dass der Käufer die Kaufsache z. B. bei einem Unfall zerstört.[54]

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Für die Erklärung des Rücktrittes ist keine besondere Form vorgeschrieben; sie ist insbesondere auch konkludent möglich, z. B. durch Erhebung der Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises[55]. Die Rechtsfolgen des Rücktritts richten sich gemäß § 346 Abs. 1 nach den §§ 346 bis 354.[56] Dies bedeutet, dass der Kaufvertrag durch den Rücktritt, ein Gestaltungsrecht, in ein Rückgewährschuldverhältnis nach Maßgabe der §§ 346 bis 354 umgestaltet wird[57]. Hervorzuheben ist die Pflicht des Käufers zum Nutzungsersatz, wenn er die ihm übergebene mangelhafte Sache in der Zeit vor der Erklärung des Rücktritts bereits genutzt, z. B. mit dem mangelhaften Fahrzeug schon Fahrten unternommen hat (§ 346 Abs. 1)[58].