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Nach § 477 wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war (s. die §§ 434 Abs. 1 S. 1, 446), wenn sich der Mangel innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang „zeigt“, außer wenn diese Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. § 477 geht auf Art. 5 Abs. 3 der Gebrauchsgüterkaufrichtlinie zurück, mit dem bezweckt wurde, die häufig schwierige Beweislage der Verbraucher, die sich auf einen Mangel der Kaufsache berufen wollen, im Wege einer Beweislastumkehr deutlich zu verbessern. Gleichwohl war die Vorschrift durch die Rechtsprechung zunächst ganz eng ausgelegt und allein auf den Zeitpunkt des Mangels bezogen worden, so dass die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels bei Gefahrübergang in vollem Umfang bei dem Verbraucher verblieb.[22] Dieses restriktive Verständnis der Regelung, das der Beweislastumkehr nahezu jede praktische Bedeutung genommen hatte, war jedoch auf die Kritik des EuGH gestoßen[23] und ist deshalb mittlerweile vom BGH aufgegeben worden.[24] Seitdem steht fest, dass der Käufer lediglich beweisen muss, dass sich innerhalb der sechsmonatigen Frist nach Gefahrübergang ein Sachmangel „gezeigt“ hat, d. h., dass der vertragswidrige Zustand der Sache innerhalb dieser Frist erstmals hervorgetreten ist. Gelingt dem Verbraucher der Nachweis dieser so genannten „Mangelerscheinung“ innerhalb der Frist von sechs Monaten nach Gefahrübergang, also nach Übergabe der Sache, so wird vermutet, dass der Mangel bereits bei Übergabe vorlag (§§ 434, 446), so dass der Käufer die Rechte aufgrund der §§ 437 ff hat, wenn nicht jetzt dem Verkäufer der Gegenbeweis gelingt, dass der Mangel tatsächlich erst später entstanden ist, z. B. vom Käufer selbst nach Übergabe durch mangelhaften Umgang mit der Sache verursacht wurde. Angesichts der großen Schwierigkeit dieses Gegenbeweises läuft die jetzige Regelung der Beweislast bei dem Verbrauchsgüterkauf aufgrund des § 477 der Sache nach auf eine (eingeschränkte) Haltbarkeitsgarantie im Sinne des § 443 Abs. 2 hinaus (dazu oben § 5 Rn 39 f),[25] wodurch im Ergebnis naturgemäß die Rechtsstellung des Verbrauchers bei den Verbrauchsgüterkauf gegenüber der bisherigen Rechtslage massiv verbessert worden sein dürfte.

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Für die Anwendung des § 477 ist nur dann kein Raum, wenn die Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist (§ 477 HS 2). Dieser Ausnahmetatbestand wird –zum Schutze des Verbrauchers – ganz eng ausgelegt. Weder bei gebrauchten Sachen noch bei Tieren ist die Vermutung generell ausgeschlossen. Für den Ausschluss der Vermutung reicht es auch nicht aus, dass ein Mangel typischerweise jederzeit auftreten kann oder dass der Verkäufer insoweit keine besseren Erkenntnismöglichkeiten als der Käufer hatte. Ein Ausschluss der Vermutung kommt vielmehr nur unter besonderen Umständen in Betracht, bei gebrauchten Sachen z. B., wenn es sich um ohne Weiteres erkennbare, äußere Schäden handelt, von denen anzunehmen ist, dass sie der Käufer gerügt hätte, wenn sie tatsächlich bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben sollten, oder bei Tieren, wenn es nach der Inkubationszeit einer Krankheit ausgeschlossen ist, dass sie schon im Augenblick des Gefahrübergangs bestand[26].

Teil I Veräußerungsverträge › § 6 Besondere Erscheinungsformen des Kaufs › II. Vorbehaltskauf