Читать книгу Apuntes de Derecho Mercantil - Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 58

Históricamente el Derecho mercantil tradicional nació a través de los usos mercantiles, de tal forma que las primeras normas escritas tuvieron su origen en la recopilación de esos usos. Por ello los usos mercantiles han tenido una importancia histórica fundamental en el desarrollo del Derecho mercantil.

Esa importancia se ve reconocida también en la actualidad en el propio Código de Comercio, puesto que al establecer en el artículo segundo el orden de prelación de fuentes aplicables a los actos de comercio, dispone que esos actos se regirán «por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza» en defecto de las disposiciones contenidas en el propio Código.

No puede decirse, sin embargo, que el hecho de que los usos constituyan fuente del Derecho sea una especialidad del Derecho mercantil. En efecto debe recordarse que según el artículo 1.3 del Código Civil, la costumbre rige en defecto de ley aplicable, «siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada». Añade además ese precepto que «los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre».

Así pues, la costumbre o los usos jurídicos constituyen fuente del Derecho, tanto del Derecho civil como del Derecho mercantil. La especialidad en la materia mercantil radica en que según el artículo 2 del Código de Comercio los usos mercantiles deben aplicarse con carácter prevalente a las normas del Derecho común. Por tanto, el artículo 2 del Código de Comercio introduce una modificación importante con referencia a lo dispuesto en el artículo 1.3 del Código Civil, ya que esta norma supedita en general la aplicación de la costumbre o usos jurídicos a la inexistencia de ley aplicable. Por el contrario, el Código de Comercio supedita la aplicación de los usos mercantiles a la inexistencia de disposición legal aplicable dentro del propio Código de Comercio; pero sin embargo esos usos se aplicarán con carácter preferente a las normas legales del Derecho común, esto es, del Código Civil o del Derecho foral en su caso.

Los usos de comercio, o costumbre mercantil, son prácticas realizadas con carácter general dentro de un sector de la actividad económica o en una plaza determinada, cuando tales prácticas tienen efectos jurídicos y se consideran vinculantes en el ámbito comercial en el que tienen lugar sin necesidad de haberlas pactado expresamente.

Como declara la SAP de Burgos de 12 de mayo de 2011 (AC 2011, 538):

«Los usos de comercio son normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la contratación mercantil y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos, o bien, sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de lo convenido» (artículos 2 y 59 del Código de Comercio y SSTS de 2 de julio de 1973 y 9 de octubre de 1981).

Y añade:

«Quiere decirse que la fuerza normativa del uso sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general y duradero o constante, y cuando a la vez existe convicción de su obligatoriedad o la intención de continuar un precedente cuando menos».

Por tanto para que exista un uso de comercio es imprescindible ante todo que haya un comportamiento práctico generalizado dentro de un sector mercantil o en una plaza determinada; pero además es necesario que ese comportamiento práctico generalizado produzca efectos jurídicos, esto es, efectos en las relaciones jurídicas entre los intervinientes en el mercado, y además que quienes intervienen en esa actividad económica consideren que ese comportamiento o esa práctica les vincula sin necesidad de haberlo pactado expresamente.

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 marzo 1999 (TJCE 1999, 63) (Transporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA c. Hugo Trumpy SpA) se declara, para determinar la existencia de un uso, que «cierto comportamiento es seguido regular y generalmente en el momento de la conclusión de un cierto tipo de contratos, de manera que puede ser considerado como una práctica consolidada» (número 45). La doctrina de esta sentencia es recogida en la STS de 29 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 7156).

La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 5 de julio de 2007 (Caso Groupama Ibérica), invocando la doctrina establecida por el TJCE en la Sentencia de 16 de marzo de 1999 (Caso Castelletti), declara que para que el uso tenga virtualidad para atribuir validez y eficacia a una cláusula contractual es preciso que «sea conocido o deba serlo por las partes en la relación jurídica concreta, pero, al tiempo, es necesario que sea ampliamente conocido por los operadores en el sector comercial considerado y regularmente observado por éstos, y no necesariamente por las partes de la relación jurídica, en los contratos del mismo tipo en dicho sector comercial» (Fto. 2.º).

Hay que destacar que para que el uso comercial sea aplicado debe ser probado, como exige para la costumbre en general el artículo 1.3 del Código Civil (SSTS de 8 julio 1977 y 30 junio 1980 [RJ 1980, 2417]), a no ser que se trate de un uso notoriamente conocido, de manera que el propio juzgador pueda tener conocimiento de él sin necesidad de exigir la prueba por parte de quien lo alega (STS de 27 abril 1945).

Podría pensarse que en la actualidad los usos de comercio no tienen ninguna importancia real en el tráfico, dada la proliferación de disposiciones legales, por una parte, y por otra la existencia en la inmensa mayoría de los casos de contratos escritos muchos de los cuales incluyen condiciones generales. Pero ese planteamiento no es correcto, puesto que la experiencia demuestra que la realidad práctica de las actividades económicas evoluciona de manera mucho más rápida que las leyes escritas y que los propios formularios contractuales. Es decir, que también en la actualidad los usos de comercio tienen importancia en el tráfico, aunque es evidente que esa importancia actual no puede parangonarse con la que tuvieron en épocas históricas anteriores.

La importancia de los usos en el tráfico internacional la declara de forma muy explícita la STJCE de 9 de junio de 2011 (TJCE 2011, 16), en los siguientes términos:

«Los usos, particularmente si se han recopilado, precisado y publicado por las organizaciones profesionales reconocidas y se siguen ampliamente en la práctica por los operadores económicos, desempeñan un papel importante en la normativa no estatal del comercio internacional. Facilitan las actividades de dichos operadores económicos en la redacción del contrato, dado que, mediante el uso de términos breves y sencillos, pueden determinar gran parte de sus relaciones mercantiles. Los Incoterms elaborados por la Cámara de Comercio internacional, que definen y codifican el contenido de determinados términos y cláusulas utilizados habitualmente en el comercio internacional, tienen un reconocimiento y un uso práctico particularmente elevado».

Como señala la sentencia que acaba de mencionarse, en el tráfico mercantil internacional tienen gran importancia los Incoterms (International Commercial Terms) o términos comerciales internacionales, reglas formuladas a partir de usos comerciales por la Cámara de Comercio Internacional, cuya versión última es del año 2000 (STS de 30 de marzo de 2006 [JUR 2006, 124406]).

Se suele distinguir entre dos clases de uso, el denominado uso interpretativo y el uso normativo (STS 21 junio 1985 [RJ 1985, 3305]). Según esta clasificación, el uso interpretativo es aquel que sirve para interpretar o completar la voluntad de las partes. Encuentra, pues, en esa voluntad la razón para ser aplicado en una relación contractual determinada. Y por consiguiente si las partes prueban que no quisieron aplicar el uso de que se trate, éste no podría ser aplicado.

Por otra parte, el denominado uso normativo constituye una regla de Derecho objetivo, que se aplica aun sin que esa aplicación se apoye en la voluntad de las partes.

En el Código de Comercio se hace referencia al uso como uso normativo, es decir, aplicable con independencia de la voluntad de las partes. Así resulta de su consideración como fuente del Derecho mercantil en defecto de las normas del propio Código de Comercio, según dispone el artículo 2 del mismo, aunque el artículo 50 CCom da preferencia al Derecho común sobre ese uso normativo (STS de 9 octubre 1981).

Pero el hecho de que el uso mercantil sea en el Código de Comercio uso normativo no impide que pueda cumplir funciones diversas.

A) Puede cumplir una función normativa en sentido estricto, esto es, supliendo la falta de una norma legal mercantil que regule la materia de que se trata. Así resulta precisamente de lo dispuesto en el artículo segundo del Código de Comercio.

B) Pero en otros casos la aplicación del uso viene originada por la propia norma legal que se refiere a él para atribuirle diversas funciones.

a) Algunos preceptos del Código de Comercio (arts. 489, 528 derogados, y 779) invocan el uso precisamente para delimitar su propio contenido normativo.

b) Otros preceptos invocan el uso para suplir la voluntad de las partes en la determinación del contenido de los contratos. Tal ocurre con lo dispuesto en los artículos 255, 277, 304, 334 y 656.

c) Y en otros supuestos el precepto legal, concretamente el artículo 59 del Código de Comercio, atribuye a los usos la función inter-pretativa cuando existan dudas sobre lo pactado por las partes en un contrato. Obsérvese que en este caso el uso es normativo, pero cumple una función interpretativa (STS de 9 octubre 1981).

Se plantea el problema de determinar cuál puede ser la eficacia del uso frente a la ley.

Existe una regla fundamental perfectamente clara que consiste en que el uso contrario a una disposición legal imperativa es nulo. Así resulta de lo establecido en los artículos 2 del Código de Comercio y 1.3 del Código Civil.

Ahora bien, el uso contrario a una norma legal dispositiva podrá ser aplicado a un supuesto concreto, siempre que se pruebe que las partes quisieron establecer, al menos tácitamente, la regulación contenida en el uso y derogar por tanto en su relación contractual lo dispuesto en la norma legal de carácter dispositivo.

En cualquier caso, es fundamental recordar que el uso para que sea aplicado en los casos en que procede su aplicación, debe ser probado a no ser que sea notorio (STS de 27 abril 1945). Esa prueba puede hacerse, naturalmente, por cualquier medio admitido legalmente. Pero la forma habitual de proporcionar esa prueba consiste en aportar la certificación de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, puesto que estas instituciones tienen la función legalmente encomendada de «recopilar las costumbres y usos mercantiles, así como las prácticas y usos de los negocios y emitir certificaciones acerca de su existencia» (art. 5, apartado 1, letra b) de la Ley 4/2014, de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación). Se trata por tanto de una función importante encomendada a las Cámaras de Comercio y sería deseable que éstas publicaran periódicamente recopilaciones o establecieran un procedimiento a seguir con carácter general para la emisión de esas certificaciones de usos con las adecuadas garantías. Lamentablemente la última Recopilación de usos, costumbres y prácticas mercantiles seguidas en España fue publicada en el año 1964, es decir, hace demasiado tiempo, por el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España.